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非全日制用工,是否存在加班一说?

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用人单位安排非全日制用工人员在法定节假日上班,是否需要支付法定节假日加班工资?

案例

老王和老刘退休后,两人无所事事,喜欢研究法律,尤其是劳动法。这天,两人在研究非全日制用工。突然,两人讨论到一个问题:假设用人单位安排非全日制用工人员在法定节假日上班,是否需要支付法定节假日加班工资?对于这个问题,两人起了争执。老王认为,用人单位要给法定节假日加班工资。老刘认为,用人单位不需要给法定节假日加班工资。到底哪个说的在理?

律师说法

非全日制用工,是否存在加班一说?这个问题法律并未明确规定,但部分地区的审判指导意见有明确约定。

如《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》(2010.05.17)规定:

《劳动合同法》第六十八条规定,非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。据此规定,非全日制不能简单以工作时间来判断是否属于加班,现时应当将工作时间看作是否属于非全日制的重要判断标准。因此,经协商一致,劳动者从事非全日制工作的,无论是法定休息日,还是法定节假日工作的,均不认定是加班。对于每周超过24小时的非全日制用工,不是支付加班费的问题,而是认定为非全日制用工不成立,认定为全日制用工,按全日制用工适用《劳动法》、《劳动合同法》的有关权利和义务。

再如《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》(2013.09.01)规定:

考虑到非全日制用工和不定时工作制的特殊性,原则上非全日制用工和不定时工作制不宜认定存在加班费,但双方当事人在劳动合同中对支付加班费有约定的,依照当事人的约定处理。

笔者认为,上述审判指导意见符合非全日制用工的立法本意。与全日制用工不同,非全日制用工在于解决灵活用工问题。

非全日制用工有两大显著特征:一是平均每日工作时间不超过四小时;二是每周工作时间累计不超过二十四小时。这也是非全日制用工与全日制用工的核心区别。因此,工作时间是判断是否属于非全日制用工的重要标准。

对于每周不超过24小时的非全日制用工,不存在加班一说。对于每周超过24小时的非全日制用工,应直接认定为全日制用工,进而按照《劳动合同法》等相关规定支付加班工资。

需要特别说明的是,这个问题在司法实践中存有争议,以上观点仅代表个人观点。

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