对赌协议签订后，财务数据造假，股权回购支付8989万

『对赌协议要谨慎签订，注意股权回购条款的触发情形；求真务实别造假，谁都不是吃素的。切记，别为创业去犯罪，财务自由未实现，人身自由已不见。』

作者戚谦，河南成务律师事务所律师。

股权投资方目的是最终通过退出实现盈利，因未来成败不确定，常会同融资方签订包括财务绩效、利润实现和公司能否上市等条款。当某种约定情形出现时，投资方有权要求原始股东及关联义务人按协议约定溢价回购投资者股份。

这种游戏规则，大家都是清楚的。当股权回购条件出现，融资方再说条款无效、投资人未实现承诺有何用？白纸黑字，还说啥？

为融资，伪造投资人公司印章去担保银行贷款？创业丢自由，值得吗？

通过阅读本文，你将学到如何正确签订对赌协议，既有效保护投资人权益，又避免触发股权回购条款。用时约5分钟。

01

融资方作出业绩承诺，投资方愿意股权激励

天峡公司（法定代表人乔宏）出资200万设立地峡公司，持股100%。

为了实现地峡公司上市，需增加注册资本，天峡公司、乔宏、地峡公司和九鼎公司于2010年10月签订《投资协议书》，约定：天峡公司、乔宏承诺以资产和现金对地峡公司增资，增资后天峡公司持股51%；九鼎公司投资7000万元持股34.3%，第三方投资者投资3000万元持股14.7%。

看着四方签的协议，实际是两方，九鼎公司为投资方，天峡公司、乔宏、地峡公司属一方。

为了保障投资人利益，双方对地峡公司的业绩承诺和股权奖励做了约定。

天峡公司、乔宏、地峡公司共同对经营业绩承诺，保证2010年、2011年、2012年度实现净利润分别不低于1500万元、3000万元、5000万元。如三年均达到或超过承诺的业绩指标，九鼎公司和第三方投资者将不少于9%的股权奖励给天峡公司。如地峡公司公开发行股票申请在2013年12月31日前通过证监会审核，则不论业绩承诺是否实现，依然奖励9%的股权。还有，如果地峡公司通过审核，且九鼎公司持有的地峡公司股份实现上市变现后，九鼎公司与第三方投资者共同奖励乔宏现金500万元。

同日，四方又签订《补充协议》，约定：除非九鼎公司书面同意延长，如果地峡公司到2014年12月31日未完成公开发行股票和上市，则九鼎公司可随时要求他们回购股份，三方承诺回购，并约定了回购价款的计算方式。

此外还约定，如果地峡公司提交给九鼎公司的尽职调查材料以及本次投资后的材料中相关数据有重大虚假（差额10%以上）等情形，则九鼎公司有权要求乔宏受让九鼎公司所持股份，乔宏承诺受让。

公司年度利润究竟有多少，投资人就怕财务数据假造。如果出现虚假情形，投资人有何权益，还是详细约定为好，便于操作。九鼎公司这个约定，在本次投资中起了关键作用。

02

财务造假触发股权回购

两天后，九鼎公司履行投资义务汇入地峡公司7000万。其中，3570万元算天峡公司出资，持股51%；3430万元算九鼎公司出资，持股49%。

协议签订后，第三方投资者信泰创投、曲和公司均实际投资到位1500万，都因天峡公司、地峡公司、乔宏原因造成该协议无法继续履行，投资被退回，投资协议被解除。

投资后2012年的业绩如何？地峡公司委托会计师事务所审计其1月至6月公司营业总收入为3233万元，但地峡公司自己编制的《利润表（合并）》显示营业总收入为2324万元，年度净利润为-485万元。

看二者的差别，地峡公司编制的全年总收入比委托审计的半年总收入还低！

2014年，九鼎公司发现自己印章被人伪造，用于为地峡公司的银行贷款提供担保，立即报案。随后，地峡公司蓝泽桥因涉嫌伪造企业印章案被公安机关立案侦查。

被投资者伪造投资人的公司印章做虚假担保，引来投资还不好好干，何必去犯罪呢？融资确实难，但为创业去犯罪多不划算啊！

摄影|戚谦

看投资合作不畅，全部回购我的股份吧，于是，九鼎公司起诉蓝泽桥、天峡公司，要求支付9023万元受让其所持地峡公司49%的股份，并连带赔偿违约损失4655万元。

被告也自认：业绩承诺没有达到目标，且约定时间上市已无可能。

九鼎公司投资的目的就是上市套现盈利，但目的已确实无法实现。湖北高院一审判决：乔宏、天峡公司支付九鼎公司8989万元，回购九鼎公司所持地峡公司49%的股份。

乔宏和天峡公司不服，上诉至最高法院。

其实，争议焦点主要有两个，即股权回购条款是否有效，回购条件是否具备？

03

对赌协议回购条款无效？

各方意在地峡公司公开发行股票并上市的目的明确，《投资协议书》中约定了增资方式、业绩承诺及股权奖励等内容。为保证投资方实现基本投资利益，《补充协议》约定了两种情形下被投资方股东回购股份，其承诺清晰明确，这是特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中各方对投资合作商业风险的安排。

从协议效力看，被投资方股东在一定条件下回购投资人股份的内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》第五十二条所规定的合同无效的情形，股权回购的承诺条款有效。

那就再看看回购的情形是否出现了。

04

争议股权回购条件

地峡公司委托作出的评估报告与自己编制的财务报表证明，地峡公司存在财务虚假，且虚假程度已超过《补充协议》中约定的10%差额上限。

投资协议约定2012年地峡公司净利润不低于5000万，但实际情况是 2012年已亏损，天峡公司的业绩承诺并未实现。根据《公司法》、《证券法》“最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为”有关企业公开发行股票并上市的条件规定，地峡公司在约定的2014年12月31日前无法上市已是事实，股份回购条件业已成就。

如此看来，乔宏和天峡公司应当履行约定义务，那就按约回购股份吧。

但乔宏和天峡公司认为是九鼎公司违约、不正当阻止公司上市，应免除其回购股份的责任。可是，其未提供充分证据证实九鼎公司存在为自身利益不正当地促成回购股份条件成就的情形。

虽然九鼎公司投资后派出部分高管人员参与管理，但地峡公司的法定代表人亦为乔宏，主管会计和财务负责人均非九鼎公司指派。公司财务造假属人为因素造成，高管人员离职不应成为地峡公司财务报表出现虚假的理由，更不是公司无法上市的直接原因。何况，高管离职后地峡公司仍在生产经营。

乔宏和天峡公司认为地峡公司部分银行贷款没有到位，是九鼎公司未实现承诺。但《投资协议书》约定九鼎公司承诺的合同义务是“协助”地峡公司获取1亿元贷款融资额度，并非承诺贷款一定到位，并且对“协助”没有进行细化约定，认定九鼎公司违约缺乏事实依据。

最高法院驳回上诉，维持原判。乔宏和天峡公司二审判决不服，申请再审。

最高法院再审认为，地峡公司是自己编制的全年营业总收入低于其委托审计的半年营业总收入，明显与基本财务常理相悖，可认定存在虚假，且两数额之间相差数额巨大，已超过《补充协议》中约定的10%差额上限，九鼎公司退出的情形均已产生。

协议约定明确，申请再审被驳回。

05

创业投资都要睁大眼

投资人7000万投进去，全变成融资公司的注册资本，可被投资公司已处“亏损”状态，法定代表人也犯事儿了，法院判决的8989万元能收回来吗？

创业者不容易，投资人亦不轻松。

建议公司创始人：对赌协议要量力而行谨慎签订，一旦确定，要开足马力尽力完成，造假不成，反会触发股权回购情形。还有一点，别为创业去触犯法律底线，财务自由未实现，人身不自由已不见。

投资人甄别好项目，更要看准人。

案例源于最高法院（2014）民二终字第111号民事判决书，人物均为化名。