魏颖华：建议在渎职罪中增设资格刑

刑法修正案(九)(草案)按照党的十八届三中、四中全会关于加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的要求，对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准进行了修改，但对渎职犯罪却未有提及。渎职犯罪关系到一定范围内特定公权的行使，不仅侵害国家管理秩序、危害国家执政能力，而且公权所涉行业、领域乃至社会群体的利益也会受到损害。在此意义上，渎职犯罪的社会危害性更甚于侵害公职廉洁性的贪贿犯罪。与贪贿犯罪类似的是，渎职犯罪在量刑问题上也存在值得完善的空间，如法定刑设置存在刑种单调、刑种组合关系单一、量刑档次不合理等结构性缺陷。笔者认为，渎职罪中应当增设资格刑，剥夺实施渎职犯罪的人员再次从事公职的资格，实现本罪特殊预防兼顾一般预防的刑罚适用效果，以契合国家治理的需要。

从渎职罪刑罚适用的价值取向来看，渎职罪属于法定犯。法定犯是基于立法的犯罪，其违法性源于法律的规定，它是特定历史时期、特定社会发展条件下的产物，对法定犯行为的违法性评价本质上出于国家管理社会、维护统治的需要。而刑罚作为国家治理社会的手段之一，其功能的实现程度不仅取决于刑罚体系的完备性、结构的合理性，更有赖于其与相应犯罪的契合性。就法定犯而言，基于风险控制、国家管理和维护统治等保护客体的需要，刑罚功能已不限于刑罚适用本身，而是更强调其前置性的社会保护功能和后续延伸性的预防功能，通过惩治公权运行中的各类渎职犯罪，防范类似行为的同时，加强制度建设。在此意义上，渎职罪在刑罚功能的定位上，应侧重预防为主、惩治为辅的刑罚适用导向。这种预防既可通过个案处理，向有关机关提出犯罪预防检察建议，弥补制度漏洞，也可通过适用资格刑，剥夺行为人再犯罪能力，净化公职人员队伍。

从法定刑设置的合理性来看，法定刑的设置应当与犯罪性质匹配。只有这样，才能使刑罚的适用具有针对性，在发挥惩罚功能的同时，实现预防目的。党的十八届四中全会提出全面推进依法治国的要求，行使国家公权力的人员尤其是领导干部是加强法治、推进法治建设的“关键少数”，而这部分群体也是构成渎职罪潜在犯罪人的“普遍多数”。美国学者E·H·萨瑟兰在其所著的《白领犯罪》中提到，法律实施的方式要考虑到潜在违法者的特征。渎职罪的潜在违法者身份特殊，他们是国家权力的具体执行者，国家意志、国家管理社会目标和功能的实现都是通过这一群体分别行使各自公共职权、履行相应的权力职责来实现的。因此，有效遏制并预防此类犯罪的最有针对性的刑罚手段是配置资格刑，剥夺这类犯罪分子担任公职的权利，消除其重新犯罪的政治资本，防患于未然。需要说明的是，尽管我国刑法总则中规定了剥夺政治权利这一资格刑，其中包含担任公职的权利，但分则关于渎职罪法定刑的规定中，仅设立了有期徒刑和拘役两个刑种，并无剥夺政治权利这一刑种，使得渎职罪无法适用相应的资格刑。

从当前政策导向和制度反腐的要求来看，党的十八届四中全会要求，对因违法违纪被开除公职的司法人员，吊销执业证书的律师和公证员，终身禁止从事法律职业，从而确立了法律职业终身禁止的制度。而其中的司法人员是刑法设定渎职罪治理的重要群体。在当前全面推进依法治国的背景下，将法律职业终身禁止制度拓展到公务职责终身禁止领域，符合推进依法行政、加快建设法治政府的国家治理的客观要求。在渎职罪法定刑中增设资格刑，有利于通过强化检察监督倒逼依法行政、推进法治政府建设，同时，与事中监督的督促起诉、检察建议、纠正违法等共同构成刑罚体系之内与体系之外的严密的监督体系和由轻到重的责任阶梯，契合党的十八届三中、四中全会关于制度反腐的要求。

从当前刑事立法动向来看，刑法修正案(九)(草案)增加了职业禁止的规定。尽管该修正案尚未颁布，但也表明了在此问题上的立法取向。同时，根据公务员法第24条第一项规定，对“曾因犯罪受过刑事处罚”的人员不得录用为公务员。据此，对于虽因渎职犯罪而受到指控和审判，但最终被免予刑事处罚的行为人，由于未“受过刑事处罚”，因此仍可保留公职，从而仍具有再犯此类犯罪的条件。而在渎职罪法定刑中增设资格刑，在与现行部门法不冲突的情况下，有利于严密法网，且符合当前立法取向。

从国外立法经验和实践看，国外刑事立法亦有关于公职犯罪适用资格刑的相关规定。如德国刑法典第三章刑罚之“附随后果”第45条关于“担任公职资格、被选举权及选举权的丧失”规定，“因犯重罪被判处1年以上自由刑的，丧失为期5年的担任公职的资格和从公开选举中取得权利的资格。法院可剥夺被判决人为期2年以上5年以下的第1款规定的资格，但以法律有特别规定为限……法院可剥夺被判决人在公共事务中的为期2年以上5年以下的被选举权或选举权。”又如，瑞士联邦刑法典第三章第一节“具体的刑罚和处分”中“附加刑”部分第51条规定了不得担任公职的情形，“当局成员或官员因犯重罪或轻罪而表明其不值得信任的，法官宣告其在2B10年内不得成为当局成员或官员。被科处重惩役或监禁刑的，如果其行为表明其不值得信任的，法官可排除其在2B10年内被选举成为当局成员或官员”等。这些立法经验为完善我国渎职罪法定刑可提供借鉴。

有两点值得说明:一是渎职罪法定刑的立法完善不能脱离刑罚体系整体的精进，整体与部分的修订应相互关照。在建议对渎职罪法定刑增设资格刑的同时，必须看到，就刑罚体系自身而言，资格刑的规定还存在亟须修正之处。有学者建议，应将现行刑法规定的剥夺政治权利细化分解为剥夺选举权与被选举权、禁止担任公职等具体规定，同时增设“剥夺从事特定职业”等权利，以适应犯罪类型多样化的客观实际和社会发展的现实需要，并淡化法律规定的政治色彩。显然，对应于渎职犯罪，“禁止担任公职”较之“剥夺政治权利”更有针对性。此外，刑法修正案(九)(草案)将职业禁止或限制性规定列在刑法第37条之后，从体系安排上，是将其作为非刑罚处罚措施，但一方面，其在内容和功能上，又与刑法第34条附加刑中剥夺政治权利中的部分内容有包含关系，而后者属于刑罚种类。另一方面，上述草案规定是以“被判处刑罚”为适用前提，而非刑罚处罚措施是以犯罪情节轻微“不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚”为适用条件的，体系范畴与内容规定没有形成严密的对照，并存在逻辑矛盾。而且，“被判处刑罚”的适用前提使得草案规定仍未摆脱前述公务员法第24条第一项规定的局限性，与党的十八届四中全会关于法律职业终身禁止的规定精神亦不相符。因此，前述草案规定无论在体系安排还是内容规定方面都值得商榷。

二是对资格刑的完善，应统筹考虑与其他法律法规的协调。如关于资格刑期限的规定，因考虑到资格刑附带的影响犯罪人回归社会的消极因素，德国等国家的刑事立法中还同时明确了“资格和权利的恢复”的规定，我国刑法关于剥夺政治权利也有期限的规定。但就渎职罪而言，根据公务员法第24条之规定，一旦因犯罪而受到刑事处罚，无论是否适用剥夺政治权利、无论剥夺政治权利的期限如何，在无错案的情形下，不可能再恢复公职，对担任公职权利的剥夺事实上是终身的。因此，当就渎职犯罪增设资格刑时，具体细节需要考虑与相关法律内容协调一致。

(作者单位:河南省人民检察院)