《过去和现在:中国民事法律实践的探索》:黄宗智解读中国法律的实践历史

《过去和现在：中国民事法律实践的探索》

简介：

近百年来中国虽然在法律理论和条文层面上缺失主体意志，但在法律实践层面上，却一直显示了相当程度的主体性，今天可以明确并认可这种抉择，而不要陷于完全盲从西方现代主义霸权话语的心态之中。本书提倡实践历史的研究方法的目的正式为了摆脱那种心态，是为了确立本书所涉及的法律实践所体现的传统法律的现实性以及立法精神上的主体性，由此来探寻中国自己的现代法律

本书包括导论：中国法律的实践历史研究、社区调解的过去和现在、集权的简约治理：以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政、离婚法实践：中国法庭调解的起源、虚构与现实、取证程序的改革：离婚法的合理与不合理实践、民事判决的过去和现在、法庭调解的过去和现在、中国法律的现代性？

结论：历史与现实九部分。在这些内容中，作者始终贯彻了关注法律的历史实践这一主题，是突破传统法律史的学术努力。

序：为什么要建立新的中国法律历史与现实的研究？

中国传统法律在近百年中经历了三次极其沉重的打击。第一次是从清末到民国时期，在列强逼迫下，为了重建国家主权而大规模移植西方法律，几乎完全抛弃了传统法律。第二次则是在现代革命运动中，从解放区时期到毛泽东时代，既否定了国民党引进的法律，也再次完全否定了中国传统法律。前者被认作”资产阶级”法律；后者则被认定为“封建主义”法律。当时，旧传统的方方面面中唯一被肯定的是乡村习俗中的调解。第三次是改革时期，再次全盘引进西方法律，既抛弃了毛泽东时代的现代革命法律传统，也再一次否定了中国的传统法律。“现代”被等同于西方；中国传统被等同于不能适应现代化和市场经济需要的“前现代”或非现代。

经历了这样沉重的打击之后，中国的法律传统等于是被完全从当前的现实隔离了开来。它可能带有历史价值和中华民族的智慧，但它不具有对现实生活的意义；它可能有助于理解历代王朝，但对今天的现代化和市场化日程、对国家新的立法、对人民的实际生活，被认定为几乎毫无意义。

在这样的大环境下，中国法律史的研究只可能日益衰落。当今全国各大法学院的课程和研究都只可能以西方的现代法律为主。无论是法理领域还是各部门法领域，所用教材和所作研究都完全以欧美法为主。与蓬勃发展和日益扩张的新法学领域相比，中国法律史日益被边缘化、所起作用日趋式微、在各大法学院所占人员比例越来越小。在青年法学者的培养之中，可以说基本不起什么作用。事实是，中国法律史研究领域今天正处于一个极端的困境，甚或可以说是个绝境。

与现实隔离的法律史领域

经历了三次重击的中国法律史领域，幸存的基本只是完全脱离现实的纯学术研究，主要是思想史和制度史。但是，首先应该说明，在这两个领域的范围之内，不少学者作出了很有价值的贡献，对传统的法律思想家、论著、法典、制度设计等等都有相当严谨和细致的叙述和梳理，为进一步的研究积累奠定了扎实的基础。有的学者更突出一些重要的概念，比如强调礼仪、道德思想在中华法律系统中所占的地位，指出伦理在法律思想和制度中的重要性；有的强调中国法理中法律和情理的并用，区别于现代西方法律；有的说明了汉代以后中国法律传统在严厉的法家制度之中掺入了儒家仁政、和谐的理想，即所谓法家的儒家化；有的强调中国社会中的调解传统，强调其和谐理念的优越性，等等。当然，其中也有一定的民族感情性的表述，强调“伟大”的中华民族法律传统，体现了新民族国家的意识形态。（这里没有区别法学学科和历史学科中的法律史研究。两者虽然有一定差别，但在这里指出的一些基本性质上，大同小异。）

但是，总体来说，这样的研究都缺乏现实含义，不能够超越中国传统法律百年来被一再否定的历史背景。受到的打击是如此之沉重，即便是法律史专业的人员，许多也在有意无意中基本放弃了自己对当前现实和立法的发言权。即便是强调今天必须继承伟大的中国传统法律的研究，也多局限于一些宽泛的意见，没有针对现实或立法需要提出自己的具体的见解，也没有对当前的西方现代主义主流法学提出具体的质疑，结果等于是默认唯有西方法律方才适用于当前的中国。

这样，法学与法律史都长期处于一种非此即彼中西二元对立的认识框架之中，也等于是说，一个完全意识形态化的全是全非框架之中。当然，来自毛泽东时代的高度意识形态化思维习惯肯定也是一个因素。无论如何，研究人员就连在研究过去的法律中，也常常很自然地放弃了自己的现实感。多年来的中国法律史研究多倾向于一种为思想而思想的研究，不多考虑到司法实践；或者是为制度而制度的研究，而且仅仅是设计意义上的制度，不是运作意义上的制度， 不多考虑法律制度的实际运作。最终几乎等于是一种“博物馆”珍藏品似的研究，缺乏对实践的关心，以及对过去和现在的现实感。

在这样的情况下，有的学者甚至形成某种（或许可以称作）“珍藏品管理人员意识”，一方面坚持中华法律的伟大；另一方面，坚持中西法律非此即彼的完全对立，也就是说，传统法律与全盘西化的今天的立法现实完全无关。对于试图跳出这种二元对立框架的研究，以及把中国传统法律从博物馆搬移进入现实和现代社会的尝试，有时候难免会直觉地反对，甚或感到是对自己的珍藏品的一种威胁。

在我看来，如此的研究正反映了这个领域的特殊历史背景。说到底，这种学术领域的倾向乃是来自旧法律传统一再被国家领导者和立法者完全否定的结果。正因为中国现代的法律几乎完全是从西方引进的法律，新法律代表的是一种没有历史的虚无意识，而旧传统代表的则是一种没有现在、没有将来的历史。这是同一个问题的两方面。当然，也有一些有识之士，已经发出要振兴中国自己的法史研究和跳出这种绝境的呼声，甚至尝试了新的研究路径，但是，就法律史领域整体来说，仍然不可避免地被置于与现实隔离的基本状态之中。

法学今天在认识上和精神上的分裂状态

在这样的情况下，当前的法学显示的是一种认识上和精神上双重意义的分裂状态。一是占据主流的所谓“现代”法学，把“现代”法律完全等同于西方法律；同时，研究法律历史的不关心或放弃对现代法律和对现实的发言权。正因为如此，两者基本互不对话，互不影响。在研究倾向上，两者同样倾向于偏重理论和制度，缺乏对实践和实际运作的关怀。我们如果以人来比喻社会，这等于是一个人完全拒绝把自己的现在和将来与自己的过去连接，把自己分割为截然不同的两个部分。这是第一层意义上的分裂。

另一层意义上的分裂，是感情与认识上的分裂。有的研究人员在感情上认同中国和中华民族，充满爱国精神以及对国家对人民的关怀；但是，在认识上，则完全认同于所谓“现代”法律和法学，认为（或起码不反对）西方现代的是唯一真正意义的法律。 鉴于国家领导者和立法者百年以来的意见，大部分的研究人员也只可能属于这样的观点。这样，感情和认识对立，形成一种精神上的深层分裂。上面所说的坚持中国法律传统与西方法律的完全对立，以及卫护中国法律的特殊性和珍藏品性，便是这样的分裂状态的一种表现。两种倾向其实是同一“情结”的两个方面。

在这样的现实情况下，中国法律史的研究只可能日趋式微。一方面，法学领域主流完全被源自西方的现代主义意识形态占据。另一方面，法史学界完全自我束缚于传统法律已经完全过时的基本信念，并因此也只可能在教学之中面对一代又一代越来越不关心中国传统法律的青年学生。