万万没想到 区块链不可逆竟使立法陷于被动

（原标题：万万没想到，区块链不可逆竟使立法陷于被动）

本文来源于猎云网，原文标题《 万万没想到，区块链不可逆竟使立法陷于被动》

早在今年三月的两会期间，腾讯创始人马化腾建议加强对新经济新领域的立法和政策研究，要加强区块链立法。

猎云网注：一切的闪耀演绎的都是虚假，只有监管才能让区块链走上正途。技术上的不可逆性决定了立法上的被动性，惩戒型司法难以产生有效威慑力。穿透式行为监管，符合当前需要。文章来源：猎云财经（ID：lieyuncj)，作者：周围围。

有币区块链像个土豪家的纨绔子弟，穿着华丽、金光闪闪、任性妄为。他将人性中的谎言、贪婪演绎得淋漓尽致，凭借其华丽的外衣吸引无数信徒。

站台、喊单、放消息、跑路、维权，乌烟瘴气下，纨绔子弟背弃信徒，触碰底线。

8月21日晚间，金色财经、币世界、深链财经、火币资讯、大炮评级、火币区块链、每日币读和TokenClub等区块链知名媒体及自媒体微信公众号被封。

8月23日，网曝北京市朝阳区金融社会风险防控工作领导小组发布禁止虚拟币推介活动通知。

8月24日，银保监会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局发布《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》（以下简称“风险提示”）。

该提示称，近期一些不法分子打着“金融创新”“区块链”的旗号，通过发行所谓“虚拟货币”、“虚拟资产”、“数字资产”等方式吸收资金，侵害公众合法权益。此类活动并非真正基于区块链技术，而是炒作区块链概念行非法集资、传销、诈骗之实。

8月28日，中国互联网金融举报信息平台显示，目前，平台的互联网金融举报范围包括了代币融资发行。在举报内容中，代币发行融资被列入中国互联网金融举报信息平台举报范围。

可见，近期，区块链行业的监管行动频繁，政策趋紧。

对8月24日的风险提示，法务VC创始人王君卫接受猎云财经采访时说：“这个文件表明国家将加大对以区块链之名从事违法犯罪活动的打击力度，特别是‘非法集资’领域将会集中整治。公安部在文件中的出现，意味着在区块链领域将会很快出现一批典型案件。”

与此同时，“我们注意到，相关立法也在跟进，2017年下半年公布的《处置非法集资条例（征求意见稿）》，也将以‘虚拟货币’名义筹集资金列为必须调查的范围，可以说，对以‘虚拟货币’融资的行为，只要未经批准的向不特定对象融资行为，将会出现一个，调查一个。”王君卫说。

事实上，监管是使行业走向正轨的手段，立法是让行业稳健发展的保障。那么，区块链行业要如何立法呢？

早在今年三月的两会期间，腾讯创始人马化腾建议加强对新经济新领域的立法和政策研究，要加强区块链立法。

01、尚未大规模商用，法律不能预立

纵观全球，有完整而全面的关于区块链数字货币法律的国家屈指可数。

目前，澳大利亚、新西兰、白俄罗斯有立法（仅指已经成文的立法）。其他国家包括美国、瑞士在内的国家也基本处在研究或试水阶段。

区块链立法到底难在哪里呢？复旦大学张江研究院法链存证教授陈文君在接受猎云财经采访时道出了区块链立法的难点。

她说：“区块链本质上是个技术，这个技术会改变生产关系，从而会带来法律关系的变化，在区块链大规模商用之前，法律是不能预立的。”

对区块链立法，在陈文君看来，目前网上很多提到的区块链立法，实际上是数字货币的相关立法。

她说：“在数字货币领域中除了比特币，几乎都是中心化为主运营的，在原有的法律框架内可以找到对应的法律关系，这些法律关系主要是针对ICO、数字通证、数字货币交易所、投资税收这四个方面，但是如何适用法律是个难点。”

对此，王君卫则认为，区块链技术立法难点在两个方面，一是协调当前主体的利益，二是区块链技术本身对立法有挑战。

他说：“区块链是五大新一代信息技术之一，将与人工智能、量子信息、移动通信、物联网等技术改变经济和产业格局，对各个市场经济主体的利益格局重新划分，其牵一发而动全身，这是区块链立法的难点。”

众所周知，区块链技术具有去中心化、不可篡改的特征，“在司法技术上，只能以替代性或者补偿性的行为，对嵌入特定信息的区块链传播行为予以规制。因为数据一旦形成，其技术上的不可逆性决定了立法上的被动性，也就是说惩戒型司法都难以产生类似传统国家法律体系中的有效威慑力。” 王君卫说。

当下，尽管有其他国家的借鉴，但区块链作为新生事物，正如陈文君教授所言，在其没有大规模进行商用前，法律无法预立，立法依然很难。

同时，陈文君进一步解释称：“和所有市场经济一样，先要用市场的无形的手调节，市场失灵后才需要法律的介入。区块链立法需要大量的调研和测试做基础，市场还没有一定的案例提供，就没有办法做立法工作。”

尽管困难，但区块链确实需要立法。在王君卫看来，区块链法律体系的建立，不是单独的局部，而是互联网领域立法的延续。

“我国已经初步建立了互联网领域立法的框架体系，区块链立法应搭上这趟快车。”王君卫说。

区块链技术的出现，兼具信息传播和价值流动双重功能，对行业与产业的改造远大于互联网，需要涉及更高层次立法配套。王君卫还举例讲到马云曾建议出台一部《数字经济法》。

02、借鉴：通证定性、牌照及监管沙盒

区块链立法尽管困难，但有些国家曾经的案例可以作为一种参考和探索。

对此，陈文君举例说：“例如美国的HOWEY TEST，SEC把1946年的v. W. J. Howey Co.一案确立了判定‘投资合同’的标准用到了对通证的‘非证券’进行判定。”

陈文君举出的这个案例，就是法律界著名的豪威检验标准。

该案件的具体事件大家可以到维基百科查询，但该案例主要涉及的是该事件是否构成美国1933年《证券法》第2（a）（1）节所指的“投资合同”属于证券法所规范的“证券”范围。

案件焦点是判定豪威公司的行为实质上是否属于发行证券，如果判定归为属于发行证券，豪威公司就必须按照《证券法》第5条的规定向SEC注册并履行相应的信息披露义务。

当时，豪威公司没有履行注册和披露义务，违反了《证券法》。所以证券交易委员会对豪威公司提起了诉讼，美国联邦最高法院受理了此案，并于1946年作出了判决。

美国证券法上对“证券”的定义较为宽泛，根据1933年《证券法》第2（a）（1）节规定，“证券”不仅包括股票、债券证券，还包括票据、委托投票证书、证券存托凭证、期权和投资合同等，以及总的来说任何被人们普遍认为是证券的利益或工具。

而立法者的目的只有一个，给投资者尽可能周全的保护，使他们不致因某种新型投资工具不属于证券法的调整范围，而无法享受证券法提供的保护和救济措施。

联邦最高法院对“证券”的定义包含着一条弹性而非呆板的原则，它能够应付那些利用他人钱财、允诺获取利润的人所炮制的无穷无尽的、花样翻新的计谋。

事实上，8月24日，银保监会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局发布的风险提示，初心主要也是提醒广大投资者，规避防范那些披着区块链外衣的诈骗传销分子，避免因受骗而带来不可承受的损失。

当下，如果立法，哪些国家可以借鉴呢？

现担任亚太区块链发展协会顾问的顾紫翚在接受媒体采访时认为，区块链立法更应该借鉴澳大利亚。

她认为，尽管对数字货币政策上，大家会把目光集中在美国，而实际上，在澳大利亚，有关区块链数字货币领域的立法依然值得借鉴。

她说：“澳大利亚的区块链法律系统很完整，澳大利亚实际上把所有的区块链产业，交易所应该怎么管，ICO要怎么管，商家要收比特币要交多少税，每一项条例都有。”

王君卫对此有不同看法，他告诉猎云财经，各个国家所谓的立法，实际上是对区块链技术应用的一种规制，技术是中性的，其立法规范的还是传统的经济行为，特别是金融领域，例如融资、支付、交易。

王君卫对日本、美国、澳大利亚、马耳他、新加坡、瑞士等国的区块链政策做了比较。

他说：“日本、美国实际上是未建立针对区块链这一项科技的立法，而是在原有法律中增加区块链的场景；澳大利亚、马耳他等国则是采取专项立法模式；新加坡、瑞士等国主要是规制用区块链技术的融资行为。”

在王君卫看来，针对西方的立法实践，可借鉴的成功经验并不多，当前采取的监管措施，符合技术发展初级阶段的要求，重点放在打击利用区块链技术从事违法犯罪活动是最好的一个策略。

目前，大部分国家在这一领域的监管立法都不完整。陈文君认为，如果要借鉴国外经验，其中有几点值得借鉴。

她说：“第一是对通证的定性，根据通证的性质进行相应的监管；第二是监管数字货币交易所，发放数字货币交易所牌照，通过合法合规的数字货币交易所来监管数字货币行业；第三监管沙盒，这是监管机构对创新的包容度的体现，使区块链行业的活力不被误杀。”

在区块链领域，哪些地方最应该监管，更为具体的监管要达到什么程度呢？

陈文君认为，数字货币的ICO、交易行为最需要立法监管。“空气币太多了，不监管不行，哪怕这些币的交易已经到了海外。“她说。

监管程度上，她认为，赋能实体经济的好项目要留空间。“对于区块链赋能实体经济的项目，而且通证的性质也没有触碰‘金融’或者其他红线，应该包容这些项目的发展，包容就意味着给实体经济发展留了空间。”她说。

03、数字货币如何征税

在探讨监管立法的同时，数字货币征税这个话题绕不开。国内对加密数字货币的定义是虚拟商品，美国是将其定义为虚拟资产。

定性不同，征税上也会有很大差异。澳大利亚，在税法上，是将其当做外国货币处理。

完善的反洗钱和反避税制度同立法要相辅相成。在顾紫翚看来，大部分加密货币的立法都是从税收开始的。

那么，假如对加密数字货币征税，具体要如何去征税呢？如何查看交易量？

陈文君教授告诉猎云财经，“有些国家对数字货币收益征收资本利得税，我觉得比较合理。”

“现在数字货币交易所大部分都是中心化的，都可以做KYC，可以对标证券交易所在交易环节征税。”她补充道。

中心化的交易所实际上可以做到KYC。

KYC(know-your-customer, KYC)规则是指了解客户规则。金融机构如不能清晰识别客户身份，便更不愿贷款给客户，阻碍金融普惠，是国际社会努力实现金融诚信和金融普惠不可或缺的。

在征税问题上，王君卫介绍了国外做法，并认为虚拟财产需要征税。

“日本的《资金结算法》修正案承认‘虚拟货币’的法定支付手段，不再对‘虚拟货币’交易征收消费税，在税法上又将其视作一种资产，通过‘虚拟货币’取得的收入不被视作资本利得，而是其他所得（个人）或营业收益（法人），按照这一标准进行课税。”他说。

毋庸置疑，“我国对虚拟财产是需要征税的，只是征收难度高。”王君卫说，“2008年9月28日，国家税务总局回复北京市地方税务局《关于个人通过网络销售虚拟货币取得收入计征个人所得税问题的批复》（国税函〔2008〕818号）指出，允许对个人通过网络销售虚拟货币取得收入计征个人所得税。”

征税也是有一定难度的。他举例说：“具体征缴措施，在日本，征税的实现是通过要求交易所和金融系统打通来实现的。”

“但是，我国禁止各金融机构和非银行支付机构直接或间接为代币发行融资和‘虚拟货币’提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务。”他说。

04、立法思路：身份、智能合约及投资人保护

对区块链这一新生事物，如果立法，需要怎样的思路呢？

王君卫认为，需要立法监管的领域，最核心的是从国家层面建立起面向全球的区块链治理体系，而不是就国内的局部问题进行解决。

“目前区块链领域有很多核心问题单靠技术是无法解决的，需要由法律建立区块链的‘比特世界’和现实世界的连接，包括身份、智能合约效力以及投资人权利保护等，纳入互联网立法的规划之中。”他说。

“对‘虚拟货币’融资等行为进行监管。监管的程度，依然是对市场主体的行为做实质性的穿透式监管，严厉打击违法犯罪活动。”王君卫说。

ICO是否可以归入《证券法》来监管，王君卫则认为，首先需要对ICO性质进行分析。

他说：“《关于防范代币发行融资风险的公告》指出，ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。可见，涉及多部门法律，不能只归于《证券法》来规范。”

当下，“我国分业经营监管的实际，导致监管机构也无法对银行业、保险业涉及资本市场在内的业务流程，建立统一的立法标准体系，有相当难度，针对互联网金融、区块链应用，采用‘行为监管’，更符合当前的需要。”王君卫说。

一切的闪耀演绎的都是虚假，只有监管才能让区块链走上正途。