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证监会强调:中介机构应勤勉尽责

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近日北京一中院公开开庭审理,因欣泰电气欺诈发行被罚的北京市东易律师事务所(简称“东易所”)因不服证监会270万元的罚没款,将证监会诉至法院,要求撤销行政处罚。

专家认为,这是全国首例涉及律师事务所在申请IPO过程中勤勉义务认定标准的案件。随着法治化水平的提升,近年来“民告官”案例逐步增多,倒逼监管部门严格执法。但是,法律面前人人平等,监管者与被监管者同样如此,对于如何定义“勤勉尽责”,此次诉讼是一堂生动的依法治市公开课。

欣泰电气欺诈发行连锁反应

2011-2014年,持续4年、6期财报,每期虚构收回应收账款7000多万元到近2亿元不等,欣泰电气最终以创业板第一家终止上市公司、国内证券市场第一家欺诈发行退市上市公司的身份,为历史所铭记。

去年12月19日,欣泰电气因不服证监会对其欺诈发行、虚假披露证券行政处罚及北京市第一中级人民法院一审判决而上诉,首次出庭应诉的中央部级单位负责人、证监会主席助理黄炜重申:“欺诈发行是证券市场最为严重的违法行为,严重侵蚀证券市场的运行基础,对此类行为和主体绝不姑息”。

北京高院当日并未对该案当庭宣判,但围绕欣泰电气退市引发的连锁反应已经出现。

欣泰电气IPO欺诈发行案中,除了上市公司主体外,证监会同时认为,北京市东易律师事务所在为欣泰电气IPO提供法律服务过程中未勤勉尽责,违反证券法及相关规定,出具含有虚假记载的文件,对东易所责令改正,没收收入所得90万元,并处以180万元罚款。东易所不服该处罚决定,将证监会起诉至法院。

上周,北京一中院公开开庭审理了此案。庭审中,法院围绕律师事务所是否应当作为“证券服务机构”承担证券法第二百二十三条所规定的“勤勉尽责”义务、勤勉尽责的判断标准以及原告是否尽到勤勉义务三个焦点问题进行审查。

证券法规定:“证券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收业务收入,暂停或者撤销证券服务业务许可,并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。”

东易所主张,第一,被诉处罚决定适用法律错误。首先,证券法没有明确规定律师事务所是证券服务机构,不能依据证券法第二百二十三条有关对证券服务机构进行处罚的罚则对原告进行处罚。其次,《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》和《公开发行证券公司信息披露的编报规则(第12号)——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》均违反相关上位法律规定、超出法律规定范围,附加律师事务所查验义务的情形,不能作为处罚依据。东易所同时对执业规则和编报规则申请规范性文件合法性审查。

第二,律师事务所不具有对审计报告进行财务核查的义务,东易所依据会计师事务所出具的《审计报告》发表法律意见,符合法律规定和行业惯例,已经尽到了勤勉尽责。

第三,东易所在欣泰电气业务中,依法履行了核验、讨论、复核义务,虽然工作底稿确实存在未加盖律师事务所印章、访谈笔录律师未签字等情形,但仅属工作瑕疵,不应予以处罚。

证监会依法行政水平不断提升

对于东易所的主张,证监会认为,第一,即使引用其他中介机构出具的文件,也应当尽到相应注意义务并加以说明。东易所简单直接引用会计师事务所的《审计报告》及保荐机构的相关资料,对被引用文件的明显瑕疵没有履行一般注意义务,构成未勤勉尽责。

第二,现有证据足以证明东易所未审慎核查和验证相关资料,未按照管理办法及执业规则的要求编制查验计划、对法律意见书进行讨论复核,违反证券法第二百二十三条的规定。

第三,工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据。东易所工作底稿未加盖律所公章、访谈笔录签字严重不规范等,违反管理办法和执业规则的规定。

第四,律师事务所依法属于证券服务机构,为证券发行提供法律服务中的违法行为应依据证券法第二百二十三条的规定进行处罚。执业规则、编报规则是依据证券法制定的规范性文件,属于证券法第二百二十六条第三款所述“依法制定的业务规则”,符合法律规定。

“起诉是权利,市场主体在法律框架内起诉证监会是法律赋予的权利。证监会依法行政、依法处罚应有清楚的法律法理支持。当事人对行政处罚不服,有权提起行政复议或起诉至法院进行行政诉讼,是法治社会和法治市场的应有之义。”清华大学法学院教授汤欣认为,随着法治化水平的提升,近年来“民告官”案例逐步增多,从而倒逼监管部门严格执法。

数据显示,2017年证监会行政处罚涉诉案件共48件,连续4年创历史新高。汤欣表示,涉诉案件呈现多样化、新颖化趋势。面对种种,证监会的胜诉率始终保持高水平,其执法原则和标准得到进一步巩固和确认,执法权威和公信力得到进一步加强。通过诉讼,法院在判决中也对证监会执法工作提出了若干建议,有助证监会不断提升依法行政水平。从这个意义上说,“民告官”也是通过诉讼这种特殊的“对话”深化了依法治市的法治理念。

汤欣强调,欣泰电气、东易所不服证监会处罚上诉是依法行使法律权利的体现。证监会积极应诉、抽丝剥茧、讲求法理,法院庭审将双方诉讼理由与现行法律仔细对照,法庭辩论中对应到具体条款,对勤勉尽责具体定义,是一堂生动的法治公开课。

东易所诉证监会一案未当庭宣判。

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