股权代持：公司场域中的委托代理

《公司法》虽并未给“股东”一词下明确定义，但原则上说股东不仅应是公司资本出资人和股份持有者，且股东身份也应记载于公司股东名册，股东的设立和变动还应在工商部门履行登记手续。现实中，某些出资人由于各种原因，不愿出现于股东名册或工商信息，故采取签订股权代持协议等形式，委托他人在名义上持有股权，进而形成委托人享有实际股东权利，受托人名义上代为行使权利的局面。

具体而言，名义股东和实际股东的分离方式有两种：一种方式是公司知悉和认可隐名股东的存在，甚至将隐名股东记载于股东名册，但不在工商部门登记，可谓对内不隐名而对外隐名；另一种方式则是隐名股东并不向公司披露自己的身份，公司及其他股东一致认为名义股东即为实质上的股东，可谓对内对外均隐名。在2003年广东健力宝集团有限公司通过佛山市三水健力宝健康产业投资有限公司收购深圳市江南实业有限公司股权案中，江南公司上下即全然不知健力宝集团为其隐名股东。

投资人为什么会采用股权代持的方式？原因不一而足。主要可分为三类：

第一类是因个人原因而股权代持，如隐名股东为保护个人信息安全，不愿暴露自己财产，这类情况并不常见。

第二类是隐名股东受与他人既存法律关系的限制，需要隐藏其股东身份。如《公司法》第148条规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。因此，若董事、高级管理人员蓄意违反章程实施关联交易或同业竞争，则往往先借他人之名新设一家企业，因此会出现第三人代持新设企业股权的情形。

第三类是为了规避政府管制措施，需要隐藏其股东身份。较常见的情形如：为规避外资准入的各类管制措施，外资借内资企业之名持股；为规避公司法关于有限责任公司股东人数不得超出50人之限制，多位出资人集中股权登记在少数人名下；上市公司控股股东、实际控制人、高管股东、保荐代表人等为规避上市后股份转让锁定期三年的限制，将自己股份先登记于他人名下。前阵子沸沸扬扬的“北大方正代持门事件”即属于此类情形；国家公职人员为规避不得经商办企业的禁令，将自己股份登记在他人名下。

在企业纷繁复杂、有意让外人不知情的一系列复杂代持关系后，就可能隐藏着关于公职人员身份、关联交易、社会影响等多重考虑。一言以蔽之，世上没有无缘无故的“代持”。

如科斯在《企业的性质》中所指出，企业与市场是合约的两种形式，企业内部科层制的组织形式，起到了很好的协调合约各方、减少交易成本的作用。公司乃一系列合约的联接，股东之间的章程对公司固然至关重要，然而在公司这一场域中，不同的参与者之间的各种各样文字或口头的、显性或隐性的、明示或默示的合约均处在持续性的相互作用之中，这种相互作用的联接构成了公司的活生生的生命，股权只是这一联接体的要素之一。这时，组织的内部与外部之间，中心与边缘之间并无截然的界限；股东之间的章程，与隐名股东与名义股东之间的委托代理关系并无本质的区别。

公司是一种以减少交易成本为目标的机制，在公司结构内再增添一种隐名股东与名义股东的代持关系，必然会导致交易成本的增加。但这种代持关系只要为公司和隐名股东带来了大于交易成本的收益，则其就有存在的空间。

又如张五常所言，企业与市场的区别在于：企业合约多发生在要素市场上，价格机制运行下的市场合约则多发生于产品市场中；市场交易的对象是商品，企业交易的对象是生产要素。而正因我国目前商品市场化程度高，而生产要素市场化程度较低，生产要素市场中不同主体地位不平等，准入困难等情形屡见不鲜，也可能大大激发出某些股权代持现象。

毋庸讳言，市场竞争的结果可带来更合理的合约安排，然而某些类型的股权代持，却可能冲击法律管制的若干目标。诚然，维护市场秩序和交易安全、追求社会公平、实现公共政策等，均为政府干涉公司内部事务提供了理由。

然而，公司法仍应适应公司各种参与者的自发需求，尤其是鼓励股东们通过章程等自治渠道应对股权代持问题，同时政府也应反思对公司事务的各类管制。一方面考量管制目标是否重要和必需的，管制手段是否适度，是否不必要地牺牲了公民经济自由和市场主体平等地位；另一方面则应检验管制措施是否真正有效，若市场主体普遍规避法律规定导致该法律规定被边缘化，这也是立法需要改善的证明。