刑法修正案(九)将于11月1日施行，其中最受各界关注的莫过于修正案彰显了刑法对于特殊群体的权利保护功能。刑法修正案（九）规定，幼儿园、学校老师、保姆等负有监护未成年人职责的人，如果出现虐待、折磨、欺负孩子等虐待行为，将面临牢狱之灾，连幼儿园、学校及主管人员也将面临刑事处罚。但这一规定是否意味着所有虐童案均能入刑处理？记者经过采访发现，有相当多的儿童受虐案件面临着调查取证难、定罪标准高等问题。
案例 孩子私处受伤 无视频佐证案件搁置
“作为父母一想起这事就非常痛苦，但现在案子一直搁置，不了了之。”伍女士告诉记者。她的儿子培培因为4岁时被幼儿园老师伤害，留下了严重的心理阴影，“孩子总说妈妈我不想上幼儿园，我害怕老师。”
2014年春天，伍女士发现培培的大腿根和隐私部位有紫色的淤血。在她追问下，培培才说：因为他没有坐好，老师拿着一个玩具枪去拧他的大腿根和隐私部位。
伍女士于是向派出所报警。她告诉记者，此前小莲老师曾用棍子打过培培，因此她和幼儿园交涉过，后来小莲主动找过她，哭着说以后不会再犯。
但小莲老师坚决否认拧伤培培大腿根和隐私部位一事。警方发现在事发的休息室内并未安装探头，没有视频录像可以证明孩子的说法，也没有其他老师在现场。
后经司法鉴定，培培的伤被鉴定为轻微伤，但因为指控老师的证据不足，警方对案件的处理陷于搁置状态。
为培培父母代理案件的北京市泽韬律师事务所律师李绍君介绍，幼童的证言不能作为直接证据，医院的诊断证明也只是旁证，行为人很难受到处罚。
案例 男童被打后 老师坚持拒绝认错道歉
2014年7月的一天，季女士发现4岁的儿子华华颈部和脑后部有红色伤痕。华华说是小羽老师揪的，因为他饭后忘擦桌子。
经过查看幼儿园录像，家长发现小羽老师确实有故意伤害华华的行为，此外还有伤害其他孩子的行为。
经过司法鉴定，华华的伤情为轻微伤。华华的爸爸当即向警方报案。因为有监控录像，幼儿园园长、华华所在班的其他两位教师向华华的父母当面赔礼道歉，并补偿了误工费。但小羽以生病为借口拒绝道歉。
华华的父母把小羽老师告上了法庭。“我之前没有道歉，因为不是我的错。”小羽坚持认为，事发当日，华华没有按照老师的要求去做，老师提醒他，视频显示去拍了华华一下，要求其趴好，没有去拧、掐数次。华华陈述的其他两名幼儿的事情不是事实。她没有打孩子，不会因为打孩子道歉。“我没有照顾好孩子，我可以为此道歉。”
法院认为，依据相关录像，结合华华就医，法院在现有证据下可以认为小羽当天的行为存在不当之处，作为幼儿园雇员，其应当承担相应责任。但因为幼儿园已经赔偿，法院仅判决小羽向原告书面道歉，驳回原告其他诉讼请求。
能否入刑：情节恶劣是关键
近年来，幼儿园老师欺负、变态折磨、虐待小朋友的案件频出，但施暴者不是家属，并且没有构成轻伤以上伤害的，司法机关找不到相应法律依据对其依法制裁。虽然本次刑法修改将老师纳入虐待罪主体，但法律界人士指出，虐待罪也不是所有虐待儿童的案件都可以适用，其中非常重要的一点就是要看“情节是否恶劣”。如果情节达不到《刑法》规定的程度，最后的结果可能还是治安处罚。
东城检察院检察官王蕾蕾曾办理过多起伤害未成年人的案件，她认为，从虐待罪的定罪标准上看有两方面需要考虑，一是施暴的时间跨度，即使孩子的伤情不明显，但如果能够证实孩子所受的伤害是长期的，比如长期不给吃饭、关禁闭、多次殴打，虽然没达到轻伤的程度，但情节恶劣，也能达到虐待罪的定罪标准；二是孩子的精神上受到了极大伤害，也可以认定为虐待罪。
北京青少年法律援助中心的韩晶晶律师认为，此次刑法修正案（九）相关条款加大了对未成年人的保护力度，但并不是负有监护职责的人对孩子的体罚都能认定为虐待罪。关键还是要看犯罪情节，犯罪后果是否严重。其次要从儿童的视角看是否对其构成了比较严重的精神伤害，比如老师当着众多学生的面公开侮辱、折磨孩子，造成孩子精神受到严重伤害，以至于精神出现问题等均可定罪。以后随着司法界保护儿童的意识提高，法律的定罪标准也会有所改变，并不是非要有特别严重后果的才能被追究刑事责任。
面临问题：取证难 证言弱
“上升到刑事犯罪，必须要讲证据，没有法律依据就不能处理。”王蕾蕾检察官认为，这类案子很难取证，虽然有的幼儿园有监控录像，但是是否使用或者保存录像，事发后能否调取，都是很难确定的。对于没有录像证据，老师也不承认的，要看孩子的伤情，其受伤情况也可以作为证据，但要看能不能达到合理怀疑，即能证明小孩所受的伤害是老师虐待造成的。
而幼童的证言能否采信在法律上也是有争议的。“小孩的证言证明力稍弱，但不是绝对不可信，还要有其他证据佐证。”王蕾蕾检察官认为，孩子能不能表达清晰，也是证言是否采信的关键，此外还要看他是不是在其认识范围内作证，如果孩子的证言超出了他的认识能力范围，是很难采信的，因为可能受到了大人的影响，需要办案人员仔细地辨别认定和审查。
“我国法律规定，证人没有年龄限制，任何年龄都可以作证。”北京青少年法律援助中心的韩晶晶律师说，但刑诉法同时规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人不能做证人，因此对于未成年人，只有其作出与其心志和年龄相吻合的证言才能采信。在法律实践中，如果幼童能辨别是非、正确表达，再结合其他事实判断，方能采信其证言。（文中涉及当事人名的均为化名）（记者 王蔷 插图 王金辉）
本文来源：北京晚报
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