王章伟：商业秘密诉讼中秘点相关实务问题研究（三）

秘点作为商业秘密保护的核心概念，贯穿于权利确定、侵权认定、责任承担的全过程。准确理解秘点的内涵与外延，把握秘点确定的时机与边界，是商业秘密诉讼成败的关键。司法实践表明，秘点的确定性、具体性、合理性直接决定案件的程序走向与实体结果。权利人在诉讼中应遵循诚实信用原则，在程序允许的范围内合理确定与调整秘点，避免因秘点不当导致败诉风险。同时，秘点与载体的关系、诉讼程序中秘点修改的限制等问题，仍需在理论上与实务中持续探索与完善。

接上一章节《王章伟：商业秘密诉讼中秘点相关实务问题研究（二）》

第三节 商业秘密诉讼中秘点与载体的关系

本节主要从司法案例讨论载体与秘点的关系，主要从三个方面来讨论：秘点的有效载体形式、秘点保护措施与载体形式的关系、秘点与载体的对应关系。

一、秘点的有效载体形式

商业秘密是技术信息或经营信息，常以物质载体形式存在。载体形式包括但不限于：纸质文件（合同、报告、计划书）、电子文档（Word文档、PDF文件）、数据库信息、电子表格、软件代码、客户名单、供应商信息、市场调研数据、研发文档、实验报告、硬盘、U盘等存储设备等。那么口述笔录能否作为秘点的载体？

在原告合肥搬某通公司起诉被告苏州先某物流公司、陈某等侵害商业秘密纠纷一案中，一审法院认为，搬某通公司基础性技术信息（密点53）的一项载体为口述笔录。该口述笔录为搬某通公司代理律师对搬某通公司员工口述的技术方案进行整理形成的内容，在没有其他证据佐证的情况下，不能作为固定案涉密点53的原始载体。

二审最高院持不同观点，其在（2023）最高法知民终593号判决中提到：“关于案涉密点53，从技术秘密本身的特性看，技术秘密相比于专利的核心区别在于其属于由权利人私力掌控且不为公众所知悉、不具有公示性的技术信息，实践中甚至不排除部分技术秘密并不体现在权利人的内部书面记载中，而仅是由特定人员保存于其个人记忆中并通过技术实操示范或现场口授予以再现（例如料理食材的独门技艺）。在侵害商业秘密纠纷诉讼中，起诉主体通常只能提供其自行描述的商业信息，同时考虑到请求作为商业秘密保护的商业信息的类型（技术信息或经营信息）、所涉领域以及侵权行为方式因案而异，原则上而言，只要起诉主体在其起诉后至获取被诉侵权人有关技术信息之前能够明确自己请求保护的技术信息的具体内容，对其主张的技术信息内容即‘密点’能够作出相对清晰的陈述，对相关技术信息的来源或形成经过能够给出合理说明，并举证证明技术信息内容为其所有效控制和管理，则不宜对起诉主体主张的密点载体的具体形式作过于严苛的要求。而且，承载密点的载体形式完全可能是多种多样的，只要能够证明密点信息的具体内容及在被诉侵权行为发生之前已经客观形成即可，承载密点的载体并非必须是物理载体或者必须是所谓的‘原始载体’。本案中，密点53的内容经搬某通公司员工XXXX、XXXX口述并由搬某通公司委托诉讼代理人整理形成笔录，该调查笔录可视为密点53的载体；搬某通公司系根据密点53对应的基础性技术方案，向国家知识产权局提出名称为‘一种叉车机头装置及其三向堆垛叉车’的发明专利申请（申请号：201910911007.1）。故可以合理推定搬某通公司在撰写该份专利申请文件时必然也要依托该基础性技术方案作为技术交底文件，该技术交底文件亦可视为密点53的载体。此外，搬某通公司为证明其在本案中主张的第三项商业秘密具有秘密性，还委托工信司法鉴定所进行鉴定，搬某通公司提交给该鉴定机构的鉴定材料《三向堆垛车设备“电叉头”部分技术点及其说明》亦可视为密点53的载体；再者，201910911007.1号发明专利的申请时间（2019年9月25日）早于先某物流公司涉案6件专利的申请时间（2019年9月27日），更早于该6件专利的授权日或公布日，故不可能存在四被诉侵权人在一审答辩中所主张的情形，即搬某通公司先看到先某物流公司申请的专利方案后，再自行编写一份与之完全相同的技术信息，进而以此作为其在本案中主张的技术秘密。综合上述分析，可以从不同侧面相互印证如下事实：密点53的内容在搬某通公司提起本次侵害商业秘密诉讼前已形成，密点53的形成时间早于搬某通公司获知先某物流公司涉案6件专利技术方案内容的时间，且密点53的内容一直为搬某通公司所有效控制。搬某通公司委托诉讼代理人对XXXX、XXXX口述之三向叉车电叉头基础性技术方案整理所形成的调查笔录，足以表明搬某通公司对其主张的密点53的内容能够作出相对清晰的陈述，对密点53的形成经过也能够给出相对合理的说明。因此，搬某通公司委托诉讼代理人对XXXX、XXXX的口述内容所整理形成的调查笔录可以认定为密点53的有效载体，一审法院关于搬某通公司代理律师对XXXX和XXXX的口述记录不能作为密点53的原始载体的认定有所不当，本院予以纠正。”

从最高法院的二审判决中可以看出，法律并未限定商业秘密的载体形式，核心在于信息内容的“固定”与“明确”，商业秘密的法定构成要件不包含特定载体形式。根据法律规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。其构成要件是秘密性、价值性和保密性。法律及司法解释均未要求商业秘密必须附着于某种特定形式的“原始载体”上。商业秘密，尤其是技术秘密，其存在形式具有多样性。实践中，技术信息可能仅存在于研发人员的头脑记忆中，通过口述、实操示范等方式进行传承和再现。只要能够将这种信息内容清晰、确定地记录下来，形成可供识别和比对的客观表达，该记录本身就可以成为承载商业秘密的有效载体。一审法院认为“口头笔录”不能作为“原始载体”，实质上是对载体形式提出了法外要求，错误地将“载体”的“原始性”（如设计图纸、实验数据原始记录等）等同于商业秘密信息本身的“客观存在性”和“确定性”。最高院的司法观点反对对单一证据形式进行预先的、孤立的否定。口述笔录的证明力，可以通过与其他证据（如基于该技术方案后续形成的专利申请文件、技术交底文件、鉴定材料等）相互印证来加强。在本案中，最高院注意到，口述笔录所记载的技术方案（密点53），与权利人后续提交的发明专利申请文件、提交给鉴定机构的材料等在内容上具有连贯性和一致性，这些证据共同构成了完整的证据链，足以证明该技术信息在侵权行为发生前已经形成并处于权利人控制之下。最高院的改判，体现了司法实践对权利人主张商业秘密内容“明确性”要求的合理把握，法院没有因其并非“原始物理载体”而预先否定其载体资格，但其证明力仍须结合其他证据判断。载体形式的开放性，并不意味着权利人可以仅凭诉讼中的单方陈述完成商业秘密构成要件的证明。

二、秘点保护措施与载体形式的关系

秘点不能脱离载体独立存在，载体的物理特性直接影响秘点的保护方式与保护效果。在（2020）最高法知民终538号案件中，思某公司主张权利的基础是其产品GTR-7001气体透过率测试仪使用的技术，即该案的技术秘密载体为市场流通产品本身。最高人民法院指出：“技术秘密以市场流通产品为载体，该产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离权利人的控制，故权利人采取保密措施的对象不能仅是已经售出的产品本身，而应是该产品所包含的技术秘密内容。此时，权利人采取的保密措施应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。”法院进一步分析：“思某公司虽在其GTR-7001气体透过率测试仪上贴附标签，载明内‘含商业秘密，严禁撕毁’等字样，但该产品处于市场流通领域，标签所载内容对于不特定第三人并不构成保密义务。同时，通过拆解该产品，可直接观察到秘点2、3、4、5，而本领域技术人员结合本领域的基本知识、基本技能，通过简单的测量、计算、拆卸、分析，即可获知秘点1、6。因此，思某公司贴附的标签不构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。”

该案是最高人民法院知识产权法庭成立五周年100件典型案例之一，对市场流通产品作为技术秘密载体的保密措施认定具有里程碑意义。本案确立了商业秘密案件中，市场流通产品作为技术秘密载体时，权利人所采取的保密措施应达到“对抗反向工程”标准。该标准要求权利人采取的保密措施必须达到足以对抗不特定第三人反向工程的程度。单方标签宣示不足以满足该标准。该规则对制造业企业的技术秘密保护策略具有深远影响，提示权利人以公开销售、自由流通的产品作为技术秘密载体时，其所采取的保密措施能否在正常情况下防止相关信息被合法反向工程获得，是判断其是否采取相应保密措施的重要因素。

保密措施的合理性判断必须结合载体性质进行。对于市场流通产品作为载体的情形，权利人采取的保密措施应达到对抗反向工程的程度，具体可通过两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，使他人即使拆解产品亦无法通过分析获知技术秘密；二是采取物理上的保密措施，如采取一体化结构使拆解将破坏技术秘密等。

三、秘点与载体的对应关系

同一载体可能包含多个秘点，不同载体可能共同支撑同一秘点。权利人应合理选择载体与秘点的对应关系，确保秘点主张具有充分的载体支撑。在（2020）最高法知民终1889号案件中，某诊断技术公司从其长期积累的工艺规程、质量控制标准等技术文件中提炼出特定的技术方案作为秘点主张保护。最高人民法院在判决中指出：“当权利人所主张的技术秘密是技术方案时，其既可以是在一份技术文件中记载的完整技术方案，也可以是在图纸、工艺规程、质量标准、操作指南、实验数据等多份不同技术文件中记载的不为公众所知悉的技术信息的基础上加以合理总结、概括与提炼的技术方案。”本案明确了从技术文件中“合理提炼”秘点的合法性。对于拥有大量技术档案的企业，本案提供了秘点管理的有效路径：系统梳理技术文件，从中提炼具有秘密性、价值性的技术方案，并确保提炼过程具有技术合理性。该规则既保护了权利人的技术成果，又防止了以“提炼”之名行“扩张”之实的滥用行为。

第四节 民事诉讼中秘点修改的时机与边界

一、秘点确定的程序性要求与法律依据

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第二十七条第一款之规定：“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。”该条款确立了秘点确定的程序性时限，即权利人原则上应在一审法庭辩论终结前完成秘点的明确与固定。

该规定的立法目的在于保障诉讼程序的确定性与对方当事人的诉讼防御权。商业秘密案件涉及复杂技术事实，若允许权利人在诉讼任意阶段无限制地变更秘点，将导致被诉侵权人无法针对性地准备抗辩证据，亦使法院难以固定审理对象，严重损害诉讼效率与程序公正。

二、秘点修改的正当情形与法律分析

尽管司法解释确立了秘点确定的时限要求，但基于商业秘密案件的复杂性与技术信息的隐蔽性，司法实践允许权利人在一定条件下对秘点进行修改、补充或调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号）第二百三十二条之规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”该条款为诉讼请求的变更提供了程序空间。需要注意的是，秘点属于权利人请求保护的商业秘密具体内容，与诉讼请求、诉讼标的并非同一层次的概念。对原秘点作解释、细化、删除或者合理限缩，通常不当然形成新的诉讼请求；只有在另行提出一项与原商业秘密缺乏同一性的全新技术信息或者经营信息时，才可能形成新的商业秘密权利基础，并产生与新增独立诉讼请求相近的程序处理问题。

（一）基于诉讼进程的认知深化

商业秘密案件往往涉及复杂技术事实，权利人在诉讼初期可能难以准确识别所有秘点。随着证据交换、技术比对、专家辅助人参与等诉讼程序的推进，权利人对技术信息的理解可能深化，从而需要对秘点进行调整。此种情形下的秘点修改应被允许，但需受到合理期限的限制。

基于技术认知深化的秘点调整，只要满足“时限内完成”“载体可支撑”“保密措施可覆盖” “未实质改变请求保护的商业秘密具体内容”四项条件，即应被允许。该规则既尊重了商业秘密案件的技术复杂性，又防止了权利人滥用调整权干扰诉讼程序。

（二）针对被告抗辩的回应调整

被诉侵权人可能提出公知技术、合法来源等抗辩，权利人可能需要调整秘点范围以回应抗辩、强化权利基础的稳定性。例如，将被诉侵权人证明为公知的信息从秘点中剔除。需要特别指出的是，被诉侵权人未能证明某项信息属于公知信息，并不当然意味着权利人可以在诉讼中将该信息新增为秘点。权利人仍应证明该信息在被诉侵权行为发生前已经形成、由其合法控制，并具备商业秘密的法定构成要件；尤其不得在接触被诉侵权信息后反向拼接、概括或者扩张秘点。

三、秘点修改的程序限制与法律适用

（一）时间限制：一审法庭辩论终结前

河南省高级人民法院发布的《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》（2005年3月2日）第五部分第一条提到：“权利人在起诉时应提交含有其商业秘密载体的证据，指明其商业秘密的实际存在以及商业秘密体现的位置及内容，将商业秘密的范围界定明确、清楚，并证明商业秘密本身的合法性，包括依商业秘密的构成要件证明技术、经营信息为商业秘密和获得该商业秘密的途径合法等。”

北京市第一中级人民法院发布的《侵犯商业秘密纠纷案件审判综述》（2019年7月12日）提到：“在程序上，我院一般会限定在某一诉讼阶段前最终确定所主张的商业秘密的范围。而在原告提出证据保全申请的情况下，我院一般要求原告在该保全申请之时便确定主张的范围，这是因为提出证据保全申请范围与主张的商业秘密的范围应当是一致的。”

江苏高院《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（2021修订）》第2.1条提到，“原告在法院指定期限内（一审法庭辩论结束前）明确其主张商业秘密保护的信息的具体内容，提交足以反映其主张商业秘密的图纸、光盘、文件等证据”。

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第二十七条的规定，“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容”。换言之，原告修改秘点的最迟时间节点可以是一审法庭辩论结束前。

从前述规定可以看出，秘点的最终确定时间或者修改时机，曾经有“起诉时”“某一诉讼阶段前”“保全申请之时”等各种时间节点，目前统一于最高院司法解释所提到的“一审法庭辩论结束前”这个时间。

对于二审程序中的秘点变更，法释〔2020〕7号第二十七条第二款规定：权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。该条款源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条关于二审中增加独立诉讼请求的处理规则，体现了两审终审制下对当事人审级利益的保障。

在（2020）最高法知民终1099号案中，二审中，原审原告安美某公司主张将“吴某应交接版源代码”作为主张技术秘密的权利基础和依据，实质上是在二审程序中另行主张其在一审中未明确的秘点内容。原审被告在二审程序中明确表示不愿进行调解。故最高人民法院二审认为，若将争议问题与安美某公司在一审中主张的诉请内容一并在二审中审理，当事人享有的诉讼程序权益将难以得到保障。最高人民法院判决，当事人在二审新增的秘点内容，包括“吴某应交接版源代码”，该源代码能否作为安美某公司主张技术秘密的权利基础和依据，以及各方当事人在本案二审中提交的相关证据能否达到其证明目的等争议问题，二审法院均不予审理，应当由当事人另行起诉。

在一审庭审辩论结束后如果权利人对秘点内容又补充进行了解释与说明，是否可以？在（2019）最高法知民终7号案中，李某、周某、路某公司主张优某公司在原审鉴定、二审提交上诉状时，多次变更涉案技术秘密，违反诚实信用原则。最高人民法院二审认为：在一审辩论结束后，在侵害技术秘密案件中，权利人原则上应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的技术秘密具体内容，对于一审法庭辩论结束后提出的技术秘密内容，人民法院一般不予审查。但是，如果权利人有证据证明其在一审法庭辩论结束后提出的内容仅是对主张的技术秘密具体内容的解释和说明，并未超出其主张的技术秘密的内容，也没有改变其所主张的技术秘密内容，则这种解释和说明不会损害各方当事人的权利，有利于人民法院在充分理解技术秘密内容的基础上作出公正裁判，通常不会违反诚信原则。其次，优某公司对涉案技术秘密的解释是从不同角度阐述的。最后，优某公司提交的《秘密点说明》并未限定其所主张的技术秘密具体适用于何种锯切模式。根据木材加工行业的通常理解，在不同锯切模式下，优选锯所追求的锯切目标应有所不同。因此，优某公司的解释符合所属行业的通常理解，不构成违反诚信原则的秘点变更。

因此，在一审法庭辩论结束后提出的内容若是对技术秘密具体内容的解释和说明，并未超出其主张的技术秘密的内容，也没有改变其所主张的技术秘密内容，是被允许的。

再审程序中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条第一款之规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理”，故在再审程序中，一般不得另行主张一项在原审中未经审理、与原商业秘密缺乏同一性的全新商业秘密；但对原秘点所作的解释、细化或者限缩，若未超出原审审理范围，则不在此限。

（二）证据基础限制

修改后的商业秘密具体内容应能够追溯至被诉侵权行为发生前，与已经形成并由权利人合法控制的信息对应。其既可以直接记载于单一载体，也可以由多份技术文件、研发记录、实验数据及相关证据合理归纳，但不得依据诉讼中取得的被诉侵权信息重新创设。

（三）范围限制：调整后秘点须与原秘点保持同一性

秘点调整须保持与原秘点的同一性。所谓同一性，是指调整前后请求保护的商业秘密具有相同的信息基础，保留原秘点的核心内容，未新增原主张未涵盖的信息，且不需要重新审查秘密性、保密措施，亦不实质影响对方当事人的答辩、举证和审级利益。若调整后的秘点系另行提出一项与原商业秘密缺乏同一性的全新技术信息或经营信息，形成新的商业秘密权利基础，则应作为新的诉讼请求处理，需另行起诉或经双方同意后由二审法院一并审理。

（四）程序保障：对方当事人的防御权

秘点修改后，应给予对方当事人合理的答辩期与举证期，保障其针对修改后的秘点进行技术比对、准备反证、申请鉴定等诉讼防御行为的权利。法院可根据案件具体情况，决定是否延期审理、重新进行证据交换或技术比对。其中，涉及举证期限延长的，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条之规定；涉及延期开庭审理的，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条之规定。

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