被挂靠人破产，挂靠人的钱还能取回吗？

被挂靠人破产，挂靠人的钱还能取回吗？——《企业破产法》第38条取回权三条件解析

最高法（2025）最高法民再200号判决：挂靠人依《中华人民共和国企业破产法》第38条，可对被挂靠人破产后的工程款执行款行使取回权，但须满足三条件。

挂靠施工是建工行业的常态，但挂靠关系下工程款的权利归属一直是个难题。被挂靠人突然破产，实际施工人眼睁睁看着自己的工程款被划入破产人账户——这笔钱还能拿回来吗？2025年6月，最高人民法院（2025）最高法民再200号判决给出了答案。建工法参带您解析这则人民法院案例库入库案例（入库编号2025-08-2-296-002）的裁判逻辑。

案件事实

案件时间线如下：

2011年6月——张某光与丰某建设公司签订《工程项目内部管理承包协议书》，以内部承包方式承建宁波某器材公司（发包人）厂房工程。同年12月，丰某建设公司与发包人签订《建设工程施工合同》。

2013年8月9日——工程竣工验收完成。工程款迟迟未付，张某光以丰某建设公司名义起诉发包人追索工程款。

2019年10月31日——丰某建设公司出具《证明》，确认张某光为实际施工人，"权利和义务均由张某光享有和承担"。

2021年9月2日——宁波中院作出（2021）浙02民终1391号民事判决，判令发包人支付工程款163,032元及利息964,019元等。案件进入执行程序，象山法院立（2022）浙0225执79号案执行。

2021年9月15日——丰某建设公司与张某光签订《债权转让协议》，将上述工程款债权全部转让给张某光。但债权转让未通知发包人，张某光也未向执行法院申请变更为申请执行人——这两个疏漏，为后续200,000元的损失埋下了伏笔。

2022年2月28日——象山法院执行账户收到发包人支付的执行款1,090,944元。

2022年8月9日——象山法院从中划转200,000元给丰某建设公司另案债权人。剩余890,944元未领取。

2022年10月8日——鹰潭中院作出（2022）赣06破申6号民事裁定，受理丰某建设公司破产清算。

2022年10月24日——丰某建设公司及其象山分公司在银行活期存款明细账户上盖章确认："执行款项打入分公司账号上，并由实际施工承包人张某光优先领取"。

2022年10月31日——象山法院向丰某建设公司象山分公司账户汇入50,944元，转账附言"（2022）浙0225执79号"。

2022年12月23日——象山法院向丰某建设公司管理人账户汇入840,000元，转账附言同上。两笔合计890,944元，最终由破产管理人接管。

此后，张某光向破产管理人申报优先债权1,142,604.28元，管理人认定为普通债权1,142,411.56元。张某光起诉主张取回890,944元——一审（2023）赣06民初9号（2023年7月12日）、二审（2023）赣民终398号（2023年11月20日）均驳回。

2025年6月24日——最高人民法院作出（2025）最高法民再200号再审判决：撤销一、二审判决，丰某建设公司返还张某光890,944元。

需要说明的是，入库案例原文使用"内部承包""实际施工人"的表述，最高人民法院在判决中并未将张某光与丰某建设公司的关系明确界定为"挂靠"或"转包"。本案取回权成立的核心在于"债权转让效力+代偿物特定化"两要件，与当事人之间的法律关系定性无关——无论挂靠还是转包，只要满足这两个要件，实际施工人都可能行使取回权。本文为行文便利使用"挂靠人""被挂靠人"等称谓，仅为便于读者理解，不构成对本案法律关系定性的判断。

裁判要旨

最高法提炼了两条裁判规则：

1. 债权转让在转让人与受让人之间有效，即使未通知债务人。破产人在破产受理前将债权转让给他人，且不属于《中华人民共和国企业破产法》第31条、第32条规定的可撤销情形的，该债权已不属于破产财产，管理人不得纳入分配。

2. 债权因清偿消灭后，执行款作为代偿物可被取回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2020年修正）第32条第1款，代偿物虽已交付债务人但能与债务人财产相区分的，权利人可主张取回。

法律分析

本案的关键矛盾在于：债权转让"对内有效但对外未生效"的中间状态，恰逢被挂靠人破产，工程款执行款已经进入了破产人账户——这笔钱到底归谁？

第一个问题：债权转让是否有效？

《中华人民共和国民法典》第546条第1款规定："债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。"注意，这里说的是"对债务人不发生效力"，而非"转让无效"。

债权转让的效力分两个层次——转让人与受让人之间的内部效力，和对债务人的外部效力。本案中，丰某建设公司与张某光签订《债权转让协议》后，在两人之间债权已转移；只是因为没通知发包人，发包人可以继续向丰某建设公司清偿。更重要的是，该转让发生在2021年9月，远早于2022年10月的破产受理，超出《中华人民共和国企业破产法》第31条规定的"破产受理前一年"的撤销权期间，不属于可撤销范围。

因此，工程款债权在破产受理前已不属于丰某建设公司，不能作为破产财产分配。好比水管虽然没接通到用户端，但水源已经过户到你名下，水表之后的管子堵了不代表水权丢了。

第二个问题：债权消灭了，取回权还有吗？

这是本案最精彩的部分。债权转让虽然有效，但因为没通知债务人、没变更执行主体，发包人继续向丰某建设公司清偿，执行法院也继续把丰某建设公司当申请执行人。执行款1,090,944元进入法院执行账户后，工程款债权因清偿而消灭。

债权消灭了，张某光手里原本的"债权"没了，取回权还能指向什么？

最高法的回答是：债权虽然消灭了，但它转化成了"代偿物"——也就是执行款。就好比你持有的提货单作废了，但凭单领到的材料还在仓库里，材料还是你的。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2020年修正）第32条第1款规定："债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。"

最高法将这条规定适用于本案：张某光受让的债权因执行清偿而消灭，作为该债权代偿物的执行款虽已交付给丰某建设公司，但能与该公司财产相区分，因此张某光可以对该执行款主张取回权。这是对"代偿物取回权"规则的灵活运用——原物（债权）消灭了，但代偿物（执行款）还在，取回权的标的从原物转为代偿物。

第三个问题：执行款"混入"破产人账户，还能区分吗？

这是本案最实务的难点。890,944元分两笔进入了丰某建设公司的分公司账户和管理人账户——这两个都不是工程款的"专户"，钱已经进了破产人的口袋。

最高法抓住了三个关键事实认定"可区分性"：

1. 银行转账附言明确标注"（2022）浙0225执79号"，来源可识别；

2. 款项与账户内其他资金在来源上可区分，具有可识别性和特定性；

3. 接管后一直留存于管理人账户中，未发生混同。

建工法参认为，最高法在此确立了一个重要标准：取回权的"特定化"不要求资金必须存于专用账户，只要通过银行转账附言、交易记录等方式能在来源上与其他资金区分，且未发生混同，就构成"能与债务人财产相区分"的代偿物。这对大量存在的"执行款混同"问题提供了解决方案——形式区分与实质识别相结合，防止破产财产不当扩大。

第四个问题：20万元损失由谁承担？

值得注意的是，法院划转的200,000元给了丰某建设公司的另案债权人，这部分损失由张某光自行承担。理由是：债权转让未通知债务人、未变更执行主体，导致执行款流向不受控制——这个风险应该由"该作为而未作为"的权利人承担，不能转嫁由破产财产承担。好比你没锁好工地仓库，材料被别的班组搬走了，不能让仓库管理员赔你材料费。

这个归责逻辑对实际施工人是个警醒：权利不及时行使，后果自负。20万元的教训值得每个实际施工人铭记。

实务风险提示

【高风险】债权转让后不通知债务人、不变更执行主体

本案张某光最大的教训就在这里。虽然最终通过取回权拿回了890,944元，但因为未及时通知债务人和申请变更执行主体，导致200,000元被执行法院划转给丰某建设公司的另案债权人。

这20万元并非彻底灭失——江西省鹰潭市中级人民法院在后续的债权确认裁定中明确，该部分款项张某光"可在破产程序中依法申报债权受偿"。但代价是实实在在的：从全额取回降格为普通债权申报，受偿比例和回款时间都不可同日而语。

实际施工人在获得债权转让后，应第一时间通知债务人并申请变更执行主体——建工法参提示：通知是成本最低的防线，不应省略。

【中风险】被挂靠人破产时取回权的"特定化"举证

取回权能否成立，关键在于代偿物能否与破产财产"相区分"。本案之所以成功，是因为银行转账附言明确标注了案号，且款项一直留存于管理人账户未混同。如果执行款直接汇入破产人一般账户、没有附言标注、或已与其他资金混同，取回权将难以成立。实际施工人应在执行款到账后密切关注资金流向，保留转账凭证和附言记录。

【低风险】债权转让时间在破产撤销权期间之外

本案债权转让发生在2021年9月，破产受理在2022年10月，超出《中华人民共和国企业破产法》第31条规定的一年撤销权期间。如果转让发生在破产受理前一年内，可能被管理人行使撤销权撤销。实际施工人在安排债权转让时，应注意时间节点，避免落入撤销权射程。

延伸案例

本案并非孤例。以下五则案例从正反两面展示了破产程序中实际施工人工程款权利的裁判规则：

案例

法院

裁判要点

与本案关系

入库编号2025-07-2-115-001

北京高院（2023）京民终846号

转包人破产，实际施工人可向发包人主张欠付范围内工程款，不构成个别清偿

正向呼应，同主题入库案例（该案适用旧解释一第43条，已被法释〔2026〕12号第6条取代）

（2025）湘05民终1325号

邵阳中院

工程款混入一般账户无法特定化，取回权不成立；但二审改判确认155,820元为职工债权优先受偿

反向对照，兼示"取回不成时的退路"

（2022）最高法民再55号

最高人民法院

保证金未设专户、未共同监管、已被使用，未完成特定化，取回权不成立

补强"特定化"标准

（2025）川民申1473号

四川高院

发包人不明知挂靠时后果同转包，可参照《建工解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条判决直接支付

挂靠直接主张的演进（同上，须注意时效）

（2021）苏09民终3681号

盐城中院

破产受理后代位权诉讼被驳回，应通过破产程序申报债权

提示代位权路径障碍

其中，（2022）最高法民再55号判决与本案形成鲜明对照。该案中，欧某等人向河边煤矿缴纳了4,049,000元"保证金"，主张取回。最高法明确：金钱作为一般种类物，适用"占有即所有"原则，不能仅凭"保证金"名义认定特定化，须审查是否以设立专户等方式在实质上达到与占有人其他金钱相区别的效果。该案中保证金未设专户、未共同监管、款项已被煤矿使用，故取回权不成立。本案（2025）最高法民再200号则从正面确立了"银行转账附言+留存于管理人账户"可构成可区分的代偿物——两案一正一反，共同划定了金钱取回权"特定化"的边界。

而（2025）湘05民终1325号则最具警示价值：该案中工程款直接混入破产人一般经营账户，既无转账附言也无来源标识，与其他资金完全混同——与本案"转账附言+留存管理人账户"的可区分路径形成鲜明对照。但同一份判决还有另一面：二审在否定取回权的同时，改判确认155,820元（扣除2%管理费后）为职工债权，依《中华人民共和国企业破产法》第113条优先受偿。可见取回权走不通不等于全盘皆输，把款项重新定性为劳务报酬、争取职工债权顺位，是实务中被低估的一条退路。建工法参提示：同样是被挂靠人破产，同样有工程款进入破产人账户，能否取回的成败关键就在"可区分性"这一线。

FAQ

Q1：如果债权转让通知了债务人，还需要打这个官司吗？

不需要。如果债权转让已通知发包人，发包人就应向张某光清偿，执行款不会进入丰某建设公司账户，也不会产生取回权纠纷。通知的成本几乎为零，但能避免后续全部诉讼成本。建工法参建议：实际施工人获得债权转让后，务必以书面方式通知债务人并留存送达凭证。

Q2：如果执行款已经和破产人的其他资金混同了怎么办？

取回权将难以成立。混同之后，款项在来源上无法与破产财产区分，"特定化"这一关过不去（参照人民法院案例库入库案例2025-08-2-296-001）。反过来讲，防范动作要提前做：要求执行法院在汇款时附言标注执行案号，并争取将款项汇入管理人账户单独记账，避免资金混同导致权利丧失。

Q3：实际施工人能否直接向发包人主张工程款？

这个问题在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，2026年6月30日施行）施行后有重大变化，需区分两条路径：

• 直接主张路径：根据该解释第6条，转包和违法分包情形下的实际施工人不能直接向无合同关系的发包人主张工程款；但根据第4条，挂靠（借用资质）情形下，需区分发包人订立合同时是否明知挂靠事实——发包人明知的，实际施工人可直接向发包人主张；发包人不明知的，挂靠后果同转包，不能直接主张。

• 代位权路径：根据该解释第7条，挂靠、转包、违法分包三种情形下的实际施工人均可通过代位权向发包人主张权利。

本案中张某光是通过债权转让获得权利，而非直接起诉发包人或行使代位权，路径不同。建工法参提示：债权转让路径绕开了发包人是否明知的争议，但代价是必须完成通知和变更执行主体，否则可能承担类似本案200,000元的损失。

还要补充一点：走债权转让路径，法院会审查转让合同本身。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）第19条，建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合四项因素作出裁判：建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款。

需要划清的是，该条针对的是"优先受偿权能否随债权一并转让"这一场景。本案（2025）最高法民再200号是取回权纠纷，审查重点不同——只需确认转让在转让人与受让人之间有效、且不在《中华人民共和国企业破产法》第31条、第32条规定的撤销权期间内，不涉及转让对价是否合理。二者审查强度不同，援引时勿混用。

Q4：取回权和优先受偿权有什么区别？

优先受偿权（建设工程价款优先受偿权）是就工程折价或拍卖款优先受偿的权利，对象是工程本身的价值，规定在《中华人民共和国民法典》第807条。取回权是取回"属于自己的财产"的权利，对象是不属于破产人的财产，规定在《中华人民共和国企业破产法》第38条。本案中张某光主张的不是优先受偿权，而是取回权——取回已经属于自己的工程款执行款。两者保护的利益不同，行使条件也不同。

相关法条和关联案号

本案适用的条文如下（均现行有效）：

• 《中华人民共和国企业破产法》第38条（2007年6月1日施行）：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。本案适用：取回权的一般规定。

• 《中华人民共和国企业破产法》第31条：破产受理前一年内可撤销行为。本案适用：判断债权转让是否落入撤销权期间。

• 《中华人民共和国企业破产法》第32条：破产受理前六个月个别清偿可撤销。

• 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第32条第1款（法释〔2013〕22号，2020年修正）：代偿物虽已交付债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人可主张取回。本案适用：代偿物取回权。

• 《中华人民共和国民法典》第546条第1款（2021年1月1日施行）：债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。本案适用：债权转让通知效力。

本案关联案号（均经人民法院案例库入库编号2025-08-2-296-002核实）：

• 破产受理：（2022）赣06破申6号

• 工程款判决：（2021）浙02民终1391号

• 执行案号：（2022）浙0225执79号

• 一审：（2023）赣06民初9号（2023年7月12日）

• 二审：（2023）赣民终398号（2023年11月20日）

• 再审申请：（2024）最高法民申5号民事裁定（2025年4月24日）

• 再审判决：（2025）最高法民再200号（2025年6月24日）

排除声明

本文为建工法参基于人民法院案例库入库案例（入库编号2025-08-2-296-002）的案例研究，不构成法律意见。具体案件请咨询专业律师。本文所述裁判规则仅适用于本案特定事实，不同案件事实可能产生不同裁判结果。法条引用均经现行有效法规核实；主案关联案号已与人民法院案例库入库案例原文逐一核对，延伸案例信息来源于公开裁判文书及案例库，仅供参考。

作者声明

杜飞扬律师，北京大成（杭州）律师事务所，执业20年。专业领域：建设工程施工合同纠纷、工程款催收、优先受偿权保护。

建工法参，专注建设工程法律实务研究与内容创作。