网友咨询:1991年被广州市胜风机械电子工业公司除名。社保依据《广东省社会养老保险条例》、粤府〔1993〕83号作出处理:1993年8月广东养老保险制度实施之前已经被除名离开单位,不再具备国有和县以上集体企业固定职工身份,原有工作时间不予认定视同缴费年限。该处理是否符合政策?
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一、广东本地政策与司法口径
粤府〔1993〕83号1993‑08‑01在广州施行。
广东省条例第十六条第二款:国有和县以上集体所有制单位原干部、固定职工,在当地实施粤府〔1993〕83号之前,按照国家原规定计算的连续工龄,才可以视同缴费年限。
广东省人社厅配套答复(2003‑12‑25)明确:除名发生在当地尚未实行个人缴费制度之前,连续工龄从本人重新就业之日重新起算。
本案当事人1991年除名,早于1993年8月。在广东养老保险制度落地时点,本人早已离开企业,不再属于在册固定职工。
广州大量行政复议、法院生效判例均持同一标准:1993年8月实施省养老保险暂行规定前已经被除名、自动离职,即便早年是固定职工,原企业工作时间不予认定视同缴费年限。从广东地方性法规与本地裁判实践看,社保经办机构这份处理意见,是广东通行执行口径。
二、区分国家劳办发〔1994〕376号文件的理解
很多人引用劳办发〔1994〕376号:“除名前工龄可以和重新就业后的工龄合并计算连续工龄”。
需要分清两层含义:
1、该复函所说“合并计算连续工龄”,主要用于重新就业之后人事工龄合并;
2、在广东养老保险视同缴费审核当中,该文件不能溯及1993年8月之前已经除名的人员。
广东省专门作出执行答复:劳办发〔1995〕104号,除名时当地还没有个人缴费,连续工龄自重新就业开始起算。也就是说:除名之前那段,不再作为养老保险意义上的“实施83号文之前的连续工龄”。
简单讲:国家劳动部文件讲人事工龄合并;广东地方法规对视同缴费设置时间节点条件,两个并不等同。在广东行政诉讼当中,法院一般优先适用本省养老保险地方性法规、规章。
三、本案仅有的两个突破口
突破口1:除名决定本身不合法
如果档案中的除名文件程序违法、事实不成立,没有依法送达本人,可以先走行政途径,申请撤销当年的除名处理决定。
一旦除名被复议或者法院判决撤销,视为劳动关系一直存续至1993‑08‑01,身份条件就满足,应当重新审核视同缴费年限。
如果除名文书是合法生效,此路径走不通。
突破口2:早期离开国企一次性补缴政策
依据粤劳社发〔2009〕12号《关于早期离开国有集体企业人员申请一次性养老保险缴费有关问题的通知》。
不能认定视同缴费,并不等于该段经历完全作废。符合条件,可以申请一次性补缴,补缴之后该时间段算作实际缴费年限,计入养老金核算。
重点:该政策有年龄、申报时间等限制,要咨询广州社保经办窗口,确认本人是否还符合补缴受理条件。
四、本文最后的总结
1、如果1991年的除名处理程序、实体合法有效:按照广东省现行地方性法规以及广州大量复议、判例,社保不予认定视同缴费年限,符合广东本地执行政策。
2、劳办发〔1994〕376号不能直接对抗《广东省社会养老保险条例》对视同缴费设置的时间、身份条件。人事工龄合并,不等于养老保险视同缴费年限自动成立。
3、维权路径:
①核查除名档案材料,看除名程序是否违法、是否送达本人;如有违法,申请撤销除名决定;
②咨询粤劳社发〔2009〕12号一次性补缴政策,争取把该段工作经历通过补缴变成实际缴费年限;
③对当前书面处理结果不服,可以60日内向广州市政府申请行政复议,或者向广州铁路运输法院提起行政诉讼;但要客观评估:在除名合法的前提下,推翻该审核结论的司法判例较少。
提示:以上仅政策解读,不构成法律代理意见。
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