强奸罪的定罪与证据：全球坐标下的观察比较

文/北京陈炜律师

"未经同意"是否就等于"否定同意"？这个问题看似咬文嚼字，却牵动着全球数十亿人的人身权利边界。近年来，从德国2016年修法，到法国2025年通过刑法修正案确立肯定性同意规则，再到国内"大同订婚强奸案"引发的全民讨论，强奸罪的定罪标准正在世界范围内经历一场静悄悄的革命。作为一名刑事辩护律师，笔者尝试跳出个案的喧嚣，从比较法的高度梳理这场变革的脉络，并就中文法学界常用的"否定同意"这一译名，谈谈个人的浅见。

一、全球三种定罪模式：从"霸王硬上弓"到"说是才算"

纵观世界各国刑法，强奸罪的入罪逻辑可以归纳为三种模式。理解这三种模式，是理解全球差异的钥匙。

1. 强制模式："霸王硬上弓"

这是最传统的模式。法条明确要求行为人使用了暴力、胁迫或其他足以压制被害人反抗的手段，单纯的"没同意"而不伴随强制，不构成强奸。

我国《刑法》第236条"以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的"即属此类。美国多数州、意大利、匈牙利等部分欧洲国家，至今仍以强制为基础。

这种模式的潜在逻辑是：强奸是"从灌木丛里跳出来的陌生人"实施的暴力犯罪。它对典型的街头暴力强奸能有效覆盖，但面对熟人作案、权力压迫、心理强制等现代社会中更为常见的性侵形态，则显得力不从心——因为被害人往往没有、也无法作出剧烈反抗。

2. "否定同意"模式：No means No

2016年德国修法是该模式里程碑式的代表。新刑法第177条第1款彻底去除了旧条文中的强制要素，规定"违背他人可被辨认的意愿"所实施的性行为即构成犯罪 。

需要注意的是，按照比较法学界的理论分类，"否定同意"模式不再要求行为人运用暴力、胁迫等强制手段，也无须被害人进行反抗来表明其不同意，但要求被害人表达反对的意思——可以是言语上的"不"，也可以是行为举止表现的默示不同意 。

简单说：你说"不"，我就必须停；你不说话但你的举止明确表达了拒绝，我也必须停。

日本2017年完成刑法重大修订，废除传统强奸罪，增设"强制性交罪"并实现性别中立，实质上从单一的否定性同意标准，向多元综合认定模式转型。法国在2025年通过刑法修正案正式确立肯定性同意规则，明确沉默与消极不作为不当然构成性同意。

3. 积极同意模式：Yes means Yes

这是保护范围最广的模式。它要求性行为必须获得对方明确、自愿、肯定的表示，"没有说不"不等于同意。

立法上采取积极同意模式的有英国、加拿大、新西兰、美国的部分州、瑞典、冰岛、丹麦等 。以1992年加拿大刑法典修正案为例，同意被定义为"被害人自愿同意参与性活动"，加拿大最高法院通过判例进一步明确：同意必须是意识清醒的人在性过程的每一个阶段所为的积极同意；一旦被害人在性活动过程中表示拒绝，行为人必须采取积极的举措来确认和再次确认对方的同意 。瑞典2018年新刑法则以"自愿"定义妨害性自主罪，即行为人在被害人没有自愿参与的情形下实施了性行为即构成犯罪。

三种模式的处罚范围依次扩大，对被告人注意义务的要求也依次提高。 从强制模式到积极同意模式，反映了各国对性自主权保护力度的阶梯式升级。

二、"否定同意"译名之不妥：兼谈它与"未经同意"的区别

上文多次出现"否定同意"一词。作为法律人，笔者必须坦率指出：这个中文译名并不恰当，它在中文语境中容易造成误解。

1. 它从何而来

"否定同意"是中国比较法学者在引介欧美性犯罪立法改革时，为与"积极同意"（Positive Consent）相对而创造的中文标签，对应英文理论中的"NegativeConsent Model"。"否定同意"模式的核心主张是：当女性说"不"时，就应被视为明确拒绝性行为的意思，而不是"口是心非"或"欲拒还迎"的暧昧表达，它被概括为"No means no"。

2. 它为什么在中文里表意模糊

中文读者看到"否定同意"，很容易理解成"去否定一个同意"或"负面的同意"，逻辑上扞格不入。实际上，德国第177条的德文原文是 "gegen den erkennbaren Willen"，意为"违背可辨认的意愿"；英文理论文献中对应表述为 "discernible will"。它强调的核心是被害人意愿的"可辨认性"，而非"否定"这个动作。

3. "否定同意"≠"未经同意"

这是最关键的一点，也是民众最容易混淆的：

概念 核心要求 边界案例（被害人因害怕僵直、未说出"不"）

强制模式 有暴力/胁迫 难以入罪

否定同意模式 被害人表达了可辨认的"不" 因缺乏可辨认的拒绝表示，可能难以入罪

积极同意模式 被害人明确说了"是" 构成犯罪

未经同意（概括表述） 没有同意即可 视具体立法模式而定

可以看出，"否定同意"比"未经同意"更窄——它要求被害人有可被辨认的拒绝表示；而"未经同意"更宽——只要没有同意即可，不要求被害人必须表达了拒绝。

笔者认为，将 "Negative Consent Model" 译为"违背可辨认意愿模式"更为准确，既保留了德文原意，又与我国刑法"违背妇女意志"的表述形成呼应，便于法律人之间的精确交流。本文前述沿用"否定同意"一词，主要是顾及学界习惯用法，但借此机会澄清其译名之弊，亦属必要。

三、证据标准的国别差异：性侵案的"举证难"是全球共性

定罪模式解决"什么是强奸"，证据标准解决"怎么证明是强奸"。后者在各国面临的困境，远比前者深刻。

1. 刑事证明标准：统一的高标准

无论是中国的"事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑"，还是英美法系的"排除合理怀疑"（beyond reasonable doubt），性侵案件都没有降低证明标准。德国在2016年修法后甚至遭遇了证明困境，司法实务中超过60%的性侵指控因无法证明行为人主观认知而未能定罪。

2. 对被害人陈述的依赖程度

- 德国：如果被害人陈述可信且无其他合理怀疑，即使没有其他直接证据，也可定罪。

- 美国部分州：对证据的要求较为严格，往往需要更多的物证或证人证言来支持指控，仅凭被害人陈述孤证定罪难度大。

3. 品格证据的采信：差异最鲜明

这是反映性别文化的一面镜子：

- 美国：20世纪70年代前，多数州允许采纳被害人品格证据；70年代后改革，普遍禁止在强奸案件中使用被害人品格证据，以避免对被害人造成二次伤害。

- 传统社会：也门法律甚至规定如果没有施害者的供词，强奸受害者必须提供四名男性证人——考虑到强奸通常的案发场景，这一要求使得大多数强奸案无法得到证明。在阿富汗、孟加拉国、加纳等国，实践中往往必须有证人。

4. "贞操鉴定"的退场

我国早在1981年最高人民检察院《关于在办理强奸案件中可否检查处女膜问题的批复》中就明确——"处女膜的状况不能作为认定或否定强奸罪行的依据"。亚美尼亚等国仍规定要进行法医检查包括鉴定是否保有贞操，这种"贞操鉴定"在许多国家仍是必备证据，反映出对被害人深沉的性别偏见。

5.诉讼时效的鸿沟

- 15国对强奸起诉不设时效：包括孟加拉国、加拿大、印度、荷兰、南非、英国等。

- 部分国家时效极短：伊拉克仅3个月，意大利、尼泊尔、委内瑞拉为1年——导致被害人往往无法及时诉诸司法。

四、差异背后的深层逻辑

为什么各国规定如此悬殊？作为法律人，笔者认为有四大动因：

1. 法益观的根本分歧

强奸罪保护的法益是什么？

- 如果认为是"性自主决定权"——核心自然是"是否获得同意"，自然走向同意模式。

- 如果认为是"妇女的性不可侵犯权 + 人身强制"——核心就是"是否使用了强制手段"，停留在强制模式。

德国2016年修法、法国2025年修法，都反映了法益观从"强制"向"性自主权"的迁移。这种迁移的推动力之一，是2011年《欧洲委员会预防和打击暴力侵害妇女行为及家庭暴力公约》（《伊斯坦布尔公约》）第36条要求缔约国将"在未取得同意情况下的性行为"列为犯罪。

2. 对"强奸迷思"的清算程度

传统强奸法建立在一个社会想象之上：强奸是由陌生人实施的暴力犯罪。基于这一想象，法律以暴力、胁迫以及被害人的抵抗行为作为认定核心。

随着#MeToo运动的冲击，人们逐渐认识到：加害者更有可能是熟人；被害人可能因酒精药物丧失判断能力，或因权力不对等而难以反抗；要求被害人"最大抵抗"在心理学上既不现实也不人道。哪些国家完成了这一清算，哪些国家还停留在"陌生人暴力"的旧想象中，直接决定了其定罪模式和证据规则。

3.刑事诉讼结构的路径依赖

- 英美法系：抗辩式诉讼 + 陪审团制度 → 倾向于通过立法明确"积极同意"标准，同时严格排除品格证据。

-大陆法系：审问式诉讼 + 法官依职权调查 → 德国选择"否定同意"而非"积极同意"，因为法官可以通过综合考量双方关系、事发环境等因素来判断被害人陈述是否可信。

4. 被害人保护 vs. 被告人人权保障的权衡

- 偏向保护被害人的国家（德、英、加）：放宽定罪模式，放宽对被害人陈述的依赖，排除品格证据。

- 偏向防范诬告的国家（美国多数州、也门等传统社会）：保留强制要件，要求较多客观证据。

德国修法后的证明困境说明：仅仅把"未经同意"写入法条是不够的，还需要配套的证据规则。

五、中国立场：在"强制"与"同意"之间

回到中国《刑法》第236条。我国仍属强制模式，但司法实践通过"心理强制"等解释方法，已在事实上向"违背意志"模式靠拢。

学术界的主流声音是引入"修正的否定同意模式"——一般情形适用"明确拒绝即有效"的规则，对未成年人、醉酒者、处于从属关系者等脆弱群体，适用"推定不同意"规则。事实上，中国当前的司法实践正在接近这一"修正的否定性同意"模式。

在证据标准上，我国探索出一条务实路径：在坚持"确实、充分、排除合理怀疑"的统一刑事证明标准前提下，针对性侵案件"一对一言词证据"的先天缺陷，通过及时报警、客观证据（DNA、精斑、伤情）、情境证据（聊天记录、监控、报警记录）的综合运用来构建证据链，而不是降低标准或仅凭口供定罪。这条路径既避免了"放跑真罪犯"，也防范了"冤枉无辜"。

⚠️ "大同订婚强奸案"等案件明确了一个基本原则：与妇女发生性行为不能违背其意志，与双方是否订婚没有关系。这是对"婚约豁免"迷思的有力回击，也标志着我国司法在性自主权保护上与国际通行准则的接轨。

六、结语：平衡的艺术

强奸罪的定罪与证据标准，本质上是在保护被害人性自主权与防范刑事追诉权滥用之间寻找平衡点。这场全球性的法律变革告诉我们：

第一，译名虽小，关乎法理。"否定同意"这一译名在中文中表意模糊，更准确的表述应当是"违背可辨认意愿模式"，它才是德国新刑法第177条的真实含义，且不等同于"未经同意"——后者是一个更宽泛的概括表述。

第二，定罪模式的演进不可逆。从强制模式到"违背可辨认意愿"模式，再到积极同意模式，是过去30年全球立法演进的主线。我国虽仍属强制模式，但司法实践已在向"违背可辨认意愿"靠拢，未来修法值得期待。

第三，证据规则改革刻不容缓。仅仅把"未经同意"写入法条是不够的。德国修法后的证明困境警示我们：证据规则的配套改革，比法条文字的修改更为关键。

第四，文化差异不能成为落后的借口。要求四名男性证人、进行贞操鉴定、设极短追诉时效——这些规定本质上是"强奸迷思"在证据法上的延伸，与文明社会的法治精神背道而驰。

性自主权是公民的人身自由与人格尊严的底线。作为法律人，我们有责任推动这一底线在立法和司法两个层面都得到坚实的保障。这不仅是比较法上的学术命题，更是每一个具体案件中的正义所求。

作者简介：陈炜，北京律师，专注于刑事辩护与企业合规业务。本文系个人学术研究观点，不代表所在机构立场。

（本文涉及比较法材料均引自公开学术文献与各国刑法典最新版本，限于篇幅未逐一标注脚注，有兴趣的读者可与作者联系索取完整参考文献。）