拒绝戴套强行发生关系，能否认定为违背妇女意志？

现实生活，如果之前达成合意发生关系，而发生过程中，男方拒绝戴套，女方不同意继续发生关系，而男的继续发生了关系，会被判定犯罪吗？今天你就来看看《刑事审判参考》的这个案例。

对了，特提醒哪些老是想着“半推半就”，之前同意，或者“捡尸”的人，很危险，完全可能要失去自由的代价。在发生关系方面，永远记住，女性说no就是真的弄no，你才能不失去自由。否则，3-10年的基础档刑法，就足够让你一身毁于一时舒服。

具体案例情况如下：

2022年10月6日，被告人蔡某某将被害人张某某（化名，女）约至某酒店房间进行性交易，双方约定嫖资400元，张某某明确要求发生性关系时需使用安全套。在性行为发生过程中，蔡某某偷偷摘掉安全套，张某某发现后明确拒绝继续发生性关系，蔡某某遂采取抬颈、扇耳光、咬胳膊等暴力手段强行继续发生性关系。张某某在现场报警，蔡某某明知张某某报警仍在现场等待，被公安人员抓获。案发后，蔡某某的家属代其对张某某进行赔偿。

内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院认为，被告人蔡某某与被害人张某某约定发生性关系时使用安全套，蔡某某违背约定拒不采取安全措施，张某某发现后明确拒绝继续发生性关系，蔡某某仍以暴力手段强行与张某某发生性关系，属于违背妇女意志，构成强奸罪。蔡某某明知张某某报警而在现场等候，到案后如实供述自己的罪行，系自首，同时愿意接受处罚，依法减轻处罚。案发后，蔡某某的家属代其对张某某进行赔偿，酌情从轻处罚。依照《刑法》第二百三十六条第一款、第六十七条第一款及《刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，于2022年11月22日作出一审判决：被告人蔡某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年。

宣判后，在法定期限内蔡某某没有上诉，检察机关亦没有抗诉。判决已发生法律效力。

主要问题：

在性行为发生过程中，被害人因被告人拒不采取安全措施而撤回性同意，被告人强行发生性关系的，能否认定为违背妇女意志？

裁判理由：

案件审理过程中存在不同意见。第一种意见认为，蔡某某擅自违反约定拒不采取安全措施，张某某明确拒绝继续发生性关系，蔡某某仍采用暴力手段强行发生性关系，构成强奸罪。张某某作为性工作者的特殊身份不影响其在性交易的过程中享有性自主权。第二种意见认为，性同意作出后即具有约束力，进入性交阶段即不可撤回，否则会不当扩大强奸罪的适用，蔡某某不构成强奸罪。

我们同意第一种观点，理由如下：

（一）性自主权的本质决定性同意可撤回

强奸罪保护的法益是妇女的性自主权，即自主决定是否发生性关系以及发生性关系的对象、方式、场景等相关因素，不受任何强迫和干预。性自主权的本质是性自由，表现为个人对性意志自主且持续的控制。

（二）在性同意内容发生实质改变的情况下，妇女可在事中撤回性同意

强奸罪中违背妇女意志的认定，原则上以性行为发生时为准，因而妇女在发生性行为之前作出的性同意可随时撤回，没有任何限制。男性不能以妇女曾作出过同意的意思表示为由强行发生性行为。

性同意应以事前撤回为原则，以事中、事后撤回为例外。当性行为已经发生，性同意就不能随意撤回，需有一定的限制，否则会导致违背妇女意志被滥用。我们认为，妇女事中撤回性同意，需以性同意的内容发生实质变化，且侵害了妇女的基本权益为条件。性同意并非抽象、概括的性意愿，而是针对性行为的实质内容作出的具体意思表示。性同意的实质内容紧紧围绕特定性行为本身展开，包括以下要素：一是对象要素，即同意发生性行为的特定相对人。性同意具有严格的人身专属性，仅对特定人发生效力。二是行为要素，包括发生性行为的方式、地点、安全性等，即性行为应在私密、安全、恰当的方式下进行。上述要素均是妇女作出性同意的基础，与特定相对人通过私密、安全、恰当的方式发生性行为，共同构成完整的性同意。

对性同意内容的实质改变的，妇女有权撤回性同意。

（三）事中撤回性同意的意思表示需当场明确作出

事中撤回性同意除应以性同意的内容发生实质变化为正当理由外，还需满足以下条件：一是必须当场作出。强奸罪作为故意犯罪，要求行为人故意违背妇女意志。考虑到双方曾明确达成发生性行为的合意，妇女撤回性同意的，需当场提出，确保对方及时知悉其意思变更，否则难以认定违背妇女意志。若并非当场撤回性同意，而是事后表达，则一般不具有撤回性同意的效力。二是撤回的意思必须明确。妇女需当场以语言、行为等方式表达拒绝，释放不再同意继续发生性行为的明确信号。如果事中被害人言语含糊、半推半就，行为人难以形成被害人已经拒绝的认知，极易产生对方仍同意继续发生性行为的误解。事后一旦产生争议，双方各执一词，或难以有效保障妇女的人身权利，或因意思表示不明而对行为人不当追责。

（四）事后撤回性同意应予严格限制

当行为人擅自改变性同意的实质内容，而被害人当时处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗的状态，难以当场撤回性同意时，应允许被害人在事后撤回性同意。实践中尤其需注意区分因性同意内容的实质改变而事后撤回性同意，与因性行为附加条件未能满足而事后反悔的情况。性行为的附加条件一般与发生性行为的功利性动机、目的相关，条件未能满足属于动机、目的未实现，不属于性同意内容的实质改变。

另外，此类案件与一般强奸案件有所不同，量刑时应综合考虑双方关系、犯罪手段、后果等情节，确保罪责刑相适应。

来源——《刑事审判参考》第150、151辑，第1747号