研究丨2026《建工解释（二）》重点规则解读与实务观察

文 | 北京策略律师事务所 赵芳泉律师

引言

2026年6月29日，最高人民法院正式发布了法释〔2026〕12号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工解释（二）》”）。该解释确立了多个新制度和裁判规则，以全新的面貌展现在法律人面前，废止了原有的“突破合同相对性原则”的直诉制度，重构挂靠关系，革新审计结算规则，优化农民工保护制度，系统性细化工程价款优先受偿权规则。

《建工解释（二）》的出台，进一步回应了建设工程领域长期存在的实践争议，对人民法院审判实践、律师法律服务以及建筑行业合规发展产生深远影响。笔者于2026年7月2日撰写本文，现结合条文内容，对其中值得关注的重点问题作简要解读。

一、废止“突破合同相对性原则”的直诉制度

二十多年来，以实际施工人身份直接起诉发包人追偿工程款，几乎成了常态，本来建设工程领域就存在层层转包、多层分包的乱象，从发包方、总包方到层层转包、多层分包的每个包工头、班组长都知道实际施工人可以直接起诉发包人。

“突破合同相对性原则”的制度设计初衷在于保护农民工合法权益，但由于缺乏充分的法理支撑，在实践中引发了投机钻营等问题，也导致司法裁判尺度不统一。

《建工解释（二）》摒弃了实际施工人的称呼，自法释〔2004〕14号解释中出现实际施工人概念以来，〔2018〕20号、法释〔2020〕25（以下称“《建工解释一》”）号都沿用了这一概念，但解释二中未再出现这一表述，使用更规范的“借用资质的单位或者个人”“接受转包或者违法分包的单位或者个人”。其实，实践中对实际施工人的理解也有很大歧义，到底谁是实际施工人？是第一层接受转包或分包的施工人、还是最后一层接受转包或分包的施工人？因此，这一表述缺乏依据，《建工解释（二）》中已不见“实际施工人”的踪影，完全以法定的概念进行表述，也体现了《建工解释（二）》的严谨性。

解释二第六条规定：承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

转包、违法分包的概念都是有法律依据的，即来源于《建筑法》和民法典。

该规定彻底终结了突破合同相对性原则在建设工程施工领域的适用，根据《建工解释（二）》第二十三的效力规定，《建工解释（一）》第四十三条已完全废止，所谓的实际施工人不能再突破合同相对性原则向发包人主张权利，杜绝了该制度被滥用。

虽然，废止了实际施工人身份直诉制度，但并没有关闭“所谓的实际施工人”（为了表述方便，暂且仍使用实际施工人的表述）合法的救济权利，《建工解释（二）》第七条赋予“实际施工人”代位权。

解释二第七条规定：借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持——代位权解决了资质出借人、转包人、违法分包人怠于行使权利时，资质借用人、接受转包人、接受违法分包人的权利救济途径。

无法理依据的实际施工人的越级直诉，以有法理支撑的代位权取而代之，既理顺了逻辑关系，又统一了裁判规则，无疑是司法实践的一大亮色。

代位权的行使也是有条件的，必须具备四个法定要件：

1、前手即总包或被挂靠方对发包人享有到期工程款债权；

2、前手怠于行使权利，如不结算、不通过诉讼、仲裁主张权利，不主张优先权等；

3、自身对前手享有合法到期债权；

4、前手怠于行使权利的行为影响自身债权实现。代位权行使的范围包括工程款、违约金、优先受偿权等。

当然，发包人对总包或被挂靠方的抗辩包括质量、工期、违约金等，均可直接对抗代位权人。

二、重构挂靠关系

借用资质承揽工程几乎是建设工程施工领域公开的“潜规则”，出借资质，即承揽工程的名义主体是本企业，借用资质实际施工的是他人。

《建工解释（二）》，彻底推翻了以往挂靠关系连带责任模式，以合同相对性为基础，以发包人主观心态为标准，对内否定挂靠协议效力、对外区分缔约外观责任，完整重构了挂靠（借用资质）法律关系框架。

1.对内关系重构（第三条）：

挂靠协议自始无效，从根源上否定挂靠行为的合法性。废除出借资质的施工企业收取资质出借费、使用费、管理费的合法性，即使不出力也不出钱的出借人，不再有机会坐享渔翁之利。

借用人在工程质量合格的情况下，也只能依据合同相对性原则请求出借人支付折价补偿款，不能越过被挂靠人直接主张权利；款项性质属于无效合同返还的折价补偿，而非合同价款。

2、对外关系重构（第四条）：

主要指对发包人的关系，区分发包人“善意不知情与明知”两种情形。

发包人签约时善意不知情，严格遵守合同相对性：与发包人建立合同的主体是被挂靠公司，挂靠人不能直接起诉发包人索要工程款，只有被挂靠企业怠于主张债权时，挂靠人只能行使债权人代位权。

发包人签约时明知存在挂靠情形，挂靠人可以直接起诉发包人主张折价补偿；被挂靠人列为第三人参与诉讼，结合实际施工量、已付款情况，判令发包人直接向实际施工人承担付款责任。

这里存在一个问题，该规定是否又突破了合同相对性？笔者认为，该规定不属于突破合同相对性，理由是发包人在明知存在挂靠事实的情况下，视为发包人同意挂靠人作为实际履行合同的主体，是事实合同相对人，只是因挂靠人没有资质，实际施工合同无效。该条确定的裁判规则也说明了这一点。

3、对外的责任重构（第五条）：

主要是指材料商、设备出租人等第三方。

挂靠人以被挂靠企业或以项目部的名义，采购建材、租赁机械，只要符合表见代理的构成要件，被挂靠企业就应当先行对外承担责任。法律保护诚信经营、合法交易、善意第三人，出借资质本身就是一种投机行为、对外制造了缔约外观，就必须承担对社会公示带来的商事风险。

4、配套的闭环责任（第二十二条）：

法院审理案件过程中，只要查实出借资质、挂靠行为，必须将违法线索通报、移送行政主管部门；涉嫌刑事犯罪的直接移送公安机关。

民事不保护挂靠利益，同时配套行政、刑事追责，从法律后果上压缩挂靠的生存空间。这也是在民事司法程序中，对行政与民事、刑事与民事交叉案件最明确最具操作性的规定，是司法的一大亮点。

三、革新审计结算规则

现实中，审计结算一直是一大顽疾，久拖不审、久审不结现象非常严重，《建工解释（二）》可以说是重疾下猛药，彻底破解了建设工程领域结算难的困境。

1、革新工程款调价机制：固定价不调整是原则，情势变更是例外（第九条）

以前，施工方以主材价格和人工费发生重大变化为由，特别是人工费、主材价格暴涨时，经常要求调整工程价款，《建工解释（二）》彻底改变了这一局面。

原则以约定为准，约定固定价结算的，不得调整，工期内的市场风险各自承担。合同约定可以根据市场变化进行调整的，约定优先。

情势变更属于例外情形，但在实务中主张情势变更是非常艰难的，情势变更的要件非常苛刻，根据民法典第五百三十三条的规定，必须是在合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，并且继续履行合同对于当事人一方明显不公平的前提下，才可适用，这一规定几乎排除了调价的可能性。

2、 革新合同解除结算规则（第十条）

发包方与施工方在施工中途因违约或其他因素导致合同解除，现实中，据实结算、定额下浮、比例测算等结算方式五花八门，规则混乱，没有统一标准，导致各方矛盾重重，影响工程施工。《建工解释（二）》第十条终结了这一问题。

首先统一结算公式：已完合格工程款=合同固定总价×（已完工程造价÷全部工程造价）

适用条件是合同解除、工程质量合格、双方无结算约定、协商不成。

这一规则既明确又具体，极易操作。

3、革新工程价款参照规则（第十一条）

建设工程施工合同领域无效合同有效处理，是民法典第七百九十三条的价值体现，在合同无效工程合格的情形下，结算规则应当公平合理。

《建工解释（二）》第十一条对参照的范围进行了明确，包括工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等，具有很强的实务价值。

4、革新审计规则（第十三条）

政府投资项目强制审计、无限期拖延审计、审计结论明显不公，是悬在施工企业头上的一把剑，《建工解释（二）》第十三条消除了行政权利对民商事活动的干预，划清了行政管理与民商事活动的界线。

革新审计定性规则，把审计定性为合同约定的一种计价方式，不属于法定强制性结算程序。审计结算必须有合同依据，不能单方强迫。合同没有约定审计结果无效。

革新审计时限，审计期限最长1年，为法定最长时限，彻底整治政府项目、国企项目无限期拖延审计乱象。

革新纠错机制，有约定但审计结论明显不符合合同约定或不在合理期限内出具，承包人有权选择司法鉴定。

四、优化农民工保护制度（第八条）

突破合同相对性的实际施工人直诉，本来是为了保护农民工权益设计的一项特殊制度，但在实施过程中偏离了初衷，但不能因噎废食，《建工解释（二）》第八条结合《保障农民工工资支付条例》的规定优化了农民工保护制度，农民工可以直接要求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠的工资，是农民工权益专属保护制度，将保障民生的行政规定直接转化为民事司法程序，是行政法规与民事制度有机融合的体现，使农民工主张权利有更便捷更有效的路可走。

这一制度的确立，既消除了合同相对性的法理障碍，也有效避免了包工头、劳务班组等主体借农民工保护制度主张工程款等不当扩张适用情形，实现了权益保护与司法规则之间的平衡。

通常情况下，农民只与建立劳动关系的企业或个人存在用工合同关系，但基于行政法规的规定，将农民工的诉权制度化，使农民工维权有法可依，既有利于保障民生，也有利于社会稳定。

五、系统性细化工程价款优先受偿权规则（第十七至二十一条）

建设工程价款优先受偿权制度的渊源为民法典第八百零七条，《建工解释（一）》以对该制度的原则性解释为主，解释二系统性地细化了相关规则，使得该制度的操作性更强。

第十七条开宗明义地规定，人民法院应当查明工程价款数额及相应工程，并在判决主文中明确，内容精准，终结了判项笼统、执行无法落地的问题，同时将停工窝工损失、违约金、逾期利息等排除在优先受偿权之外。

第十八条细化以折价协议行使优先受偿权的四要件，在折价协议有效的前提下，必须同时具备工程质量合格、可以折价、合理催告、价值相当四个要件，折价协议无效优先权不成立，禁止恶意折价损害第三人利益。

第十九条对工程价款债权转让优先受偿权规定了严格的审查条件，必须审查的四要素为①工程竣工验收合格；②工程价款合法结算；③转让合同有效；④受让人支付合理对价，杜绝第三方低价收购工程款债权、恶意主张优先权牟利，不支持虚假的、无合理对价的转让。

第二十条确立了工程价款优先受偿权的物上代位效力，建筑物本身毁损、灭失、政府拆迁征收，对应的保险理赔款、拆迁补偿款、侵权赔偿金、征收补偿金，等同于建筑物的替代财产，承包人有优先获取的权利，并且排在抵押权之前。

第二十一条细化工程价款优先受偿权行使期限的起算点，配套《建工解释（一）》18个月的行使期限，专门明确起算点的认定：

合同原定付款日期，后续因为工期顺延协商变更的，以变更后的付款日为准备，18个月从新约定的付款日开始算；

原先合同未约定付款时间，结算协议明确约定的，以结算协议的日期作为起算点。

《建工解释（二）》只有23条，虽然条文不多，但每一条都像一颗重磅炸弹，将原有的不合理的规则炸得粉碎，同时，又确立新秩序，是对建筑市场的一次革命，既改变着法律人，也会改变市场经营者和整个社会。

以上是对《建工解释（二）》部分条文的个人见解，不当之处请指正。

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律师介绍

/赵芳泉律师/

北京策略律师事务所

合伙人

执业以来，先后担任近100家机关企事业单位的法律顾问，开设法律专题讲座40余场，主办、参与或指导办理各类案件千余件。

业务涵盖土地资源管理、股份改制、合同纠纷、建设工程、房地产等领域，并长期为多家企业及政府机构提供法律顾问服务。多次参与重大突发事件处置、重大行政决策合法性审查、行政复议与诉讼、规范性文件审查及行政审批管理等专项工作。

擅长处理各类疑难复杂案件，以民商事纠纷为主，尤其在公司法、建筑与房地产领域具有专长，同时兼顾刑事与行政案件。