领导干部“投案途中”“准备投案”被抓，如何辩护认定自首

除了携款投案的党员领导干部会被办案机关出具的到案经过认定为“自动到案”，案件移送审查起诉后，辩护人很难在《到案经过》《到案情况和到案后表现的说明》中，看到自动投案的认定。电话通知到案、投案途中被抓等情况大量存在，在未被办案机关认定为“自动到案”的情况下，辩方仍需积极争取。

《监察法实施条例》第二百四十五条规定：“涉嫌职务犯罪的被调查人具有下列情形之一，如实交代自己主要犯罪事实的，可以认定为监察法第三十四条第一项规定的自动投案，真诚悔罪悔过：……（七）经查实确已准备去投案，或者正在投案途中被有关机关抓获的”。

随着反腐败不断深入，领导干部看到下属、上级等相关人员出事后，绝大数情况下都能够感知到、“预测”到自己要罪行败露。也有个别情况，举报人已经“大张旗鼓”，领导干部已经明白就要临头还不如自己投案体面。但期间发生一些“意外事件”使投案未能如愿。

例如，甲是某大型国有企业分公司一把手，该国企纪委设在北京。甲的举报人多次将照片、录像发给甲，扬言要举报，甲深知他与举报人矛盾不可调和，举报人并非吓唬吓唬，不如自己先投案，便给该国企纪委办公室人员打电话，表达了投案意向，购票后尚未启程，就被该国企纪委人员提前赶到带走。

又如，乙是某省大型国有企业二把手，退休后常年在外省生活。该国企下属企业相关人员被抓后，乙已经感觉到自己迟早罪行败露，乙一直抱有侥幸心理。某日，乙接到该省纪委人员电话，问其是否方便回到省会。乙与对方约好时间后，随即购票直奔省会，打算投案。结果刚到所在省会火车站，就被事先等候的办案人员带走。

这类案件中，往往移送后，辩方看不到办案机关已经认定当事人自动到案。甲显然属于“确已准备去投案”；乙也有认定为“正在投案途中”的事实基础。

之所以监察机关未在刚移送的《到案经过》《起诉意见》等文书认定自动到案进而认定自首，笔者认为主要有两方面的原因：

一是报上一级监委批准的程序过分严苛。

《监察法》第三十四条（2018年监察法第31条）明确规定“”涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：（一）自动投案，真诚悔罪悔过的；（二）积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；（三）积极退赃，减少损失的；（四）具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。”

《监察法实施条例》第二百四十四条进行细化“涉嫌职务犯罪的被调查人和涉案人员符合监察法第三十四条、第三十五条规定情形的，结合其案发前的一贯表现、违法犯罪行为的情节、后果和影响等因素，监察机关经综合研判和集体审议，报请上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时依法提出从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚建议。报请批准时，应当一并提供主要证据材料、忏悔反思材料。上级监察机关相关监督检查部门负责审查工作，重点审核拟认定的从宽处罚情形、提出的从宽处罚建议，经审批在十五个工作日以内作出批复”。

对于这类案件而言，不典型的自动到案，后如实供述，认定自首属于“提出从宽处罚建议”，过分严苛的请示汇报程序，让移送前本来就在千头万绪扫尾工作的专案组丧失了请示汇报的动力。

二是为后续案件走向留下“弹性”空间。

职务犯罪中，在能够认定自首、立功情节的情况下，在数额不变的情况下也能获得从宽，尤其是减轻处罚。一些案件办理原本存在一定问题，后续办案机关以能够协助认定自首为饵，让辩方和当事人“就范”，能够取得“双赢”的良好效果。

对于辩方来说，不能消极等待办案机关会在办案过程中突然出现一个《自首认定情况说明》。在绝大多数情况下，一旦移送，监委已经出具到案经过的情况下，很难另行出具自首认定的相关材料。毕竟严格意义上来说，这类材料需要上级监委把关审批。

相反，检法两家，尤其是法院，在刑事案件中以认定量刑情节存在就是刑事司法审查起诉和审判的重要内容。辩方应当积极准备证据，例如通话记录、短信、微信聊天记录、购票记录等能够证明当事人具有投案意志的客观证据，申请向联系过的办案人员了解情况，当事人形成自书材料及当庭向法庭陈述联系过程、购票情况及投案意志。该些证据提交给检法两家后，即便没有监委出具的自首认定文书，根据客观证据，在整个案件存在一定争议的情况下，检法两家也有独立认定自首的较大空间。

作者：丁慧敏律师，北京大成律师事务所高级合伙人。

教育背景：武汉大学法学学士、清华大学法学硕士、法学博士

学术任职：清华大学法学院博士生论坛学术委员；厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师；天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员；北京中医药大学医药卫生法学研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。

学术成果：协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等核心期刊/ 权威报刊发表法学论文多篇。

执业专长：深耕刑事辩护领域，专注职务犯罪、经济犯罪案件办理，曾办理厅局级干部受贿、贪污等职务犯罪案件 50 余起、行贿案件多起，均实现数额核减、量刑远低于量刑建议的良好辩护效果；成功办理内幕交易、集资诈骗、合同诈骗、非法经营、职务侵占、挪用资金等经济犯罪案件多起，斩获无罪、罪轻等优质辩护成果。