一些营销方式频频触及低俗灰色地带

（来源：法治日报）

转自：法治日报

　　“我可以不是第一次，但我未来的老婆可不行”“还好我遇到了现在这个她，干干净净，没被别的男人污染过”……

　　近日，某清洁护理品牌的一则消毒液广告视频因存在“擦边”言论引发争议。据媒体报道，部分消费者在一些社交平台上表达对品牌方的抵制，目前相关视频已下架。

　　无独有偶，一家日化品牌官方账号的直播间，也被发现在进行产品宣传时打起“擦边球”。在宣传一款牙贴产品时，该品牌官方视频里出现了“跟8个男人接吻都没问题”等表述，被指低俗。

　　《法治日报》记者注意到，近年来，公众对于广告“擦边”普遍持反感态度，一些评论认为，此类营销物化女性、制造低俗观感，扭曲婚恋与性别观念，极易误导未成年人。

　　为何会出现广告“擦边”现象？广告“擦边”可能违反哪些法律规定？责任又该由谁承担？对此，记者采访了相关专家。

急于“破圈”引发“擦边”

　　北京理工大学智能科技法律研究中心研究员王磊告诉记者，“擦边”作为一种较为抽象的概念，在当下的流行语语境中，通常指尚未达到明示淫秽色情的程度，但通过性暗示、低俗联想、物化女性、挑战公序良俗等方式吸引眼球与流量。

　　广告缘何出现“擦边”现象？

　　《法治日报》律师专家库成员、泰和泰（北京）律师事务所合伙人李光分析，一方面，对于部分急于“破圈”或面临增长瓶颈的品牌而言，“擦边”带来的巨大曝光量及短期内的销量转化，往往会覆盖其违法成本，相较于动辄百万元的常规营销费用，几万元到几十万元的行政罚款可能会被一些品牌方异化为极具“性价比”的“营销预算”；另一方面，与淫秽色情内容不同，“擦边”内容往往通过文字游戏、隐喻或特定语境等手法或形式实现，一些品牌方对“公序良俗”的认定存在“弹性空间”，因此容易游走在灰色地带。

　　记者注意到，广告法与《互联网广告管理办法》（以下简称《办法》）均有规制广告“擦边”行为的相关规定。

　　广告法明确，广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，同时规定广告不得有妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚，含有淫秽、色情、性别歧视等内容，不得损害未成年人身心健康，且要求必须标注“广告”字样。《办法》则规定，互联网广告应当真实、合法，坚持正确导向，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华优秀传统文化的要求。

　　王磊表示，严格从法律概念上看，我国现行法律法规并未将“擦边”广告作为一个独立、明确、可直接适用的法定类型进行定义。执法机关不会直接以“擦边”二字作为处罚依据，而是将其转化为广告内容违法、互联网不良信息、损害妇女人格权益、损害未成年人身心健康、虚假或引人误解宣传等具体法律规范来认定。

　　王磊进一步分析，若广告通过“女性是否干净”“被男人污染”等表述贬低女性人格、强化性别污名，还可能触及妇女权益保障法关于禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格的规定，以及民法典关于不得违背公序良俗、人格权受保护的规定。若宣传内容使消费者对产品功效、使用效果或者消费必要性产生错误理解，还可能违反消费者权益保护法实施条例以及反不正当竞争法的相关规定。

　　李光则表示，当“擦边”词汇被直接用于产品名称或包装时，除了会构成违法广告，还可能触犯商标法，以及违反反不正当竞争法和产品质量法的相关规定，引发合规风险。

形式不同影响认定

　　李光告诉记者，“擦边”的呈现方式不同，在违法行为的发现、取证、性质认定和处罚上也存在差异。李光举例，如短视频、直播间等软性宣传（指通过较为隐蔽、柔和的方式进行推广，以下简称软宣）具有瞬时性、动态性和碎片化的特征，且往往隐藏在海量的内容流中，监管部门通过巡查和技术识别发现“擦边”内容的难度较大，一般要靠消费者的事后举报和舆情发酵。而出现在产品名称、商品包装、电商标题中的违规内容属于静态展示，违法事实处于持续公开状态，更容易被固证和查处。

　　王磊也表示，呈现方式虽然不能作为违法与否的决定因素，但会影响违法事实的证明路径、责任主体的识别以及处罚措施的选择。“一般而言，判断一项内容是否属于广告或者商业宣传，仍应结合发布主体、传播场景、内容指向、利益关联和实际功能综合认定。品牌官方短视频、达人种草、产品名称、产品包装、商品详情页、电商标题、线下海报等，虽然形式不同，但如果其目的或者效果在于直接或者间接推销商品、服务，通常都可能被纳入广告监管或者商业宣传监管的评价范围。”

　　“软宣的违法通常会面临责令停止发布广告、下架视频、消除影响及罚款；但如果涉及产品名称或包装违规，除了上述处罚外，品牌方可能还面临强制召回已发售的违规实体商品、销毁侵权包装及宣传海报等处罚，相较于软宣，产品名称或包装违法会产生更高的损失。”李光说。

　　值得注意的是，王磊同时表示，并非所有推荐商品的行为都属于广告法规制的内容，广告法适用范围包括商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接介绍其商品、服务的商业广告活动。对此，《网络信息内容生态治理规定》已对网络信息内容中的低俗、庸俗、媚俗、性暗示、性挑逗等内容提出防范和抵制要求，对于短视频、直播间、公众号推文、平台推荐位等形态的宣传方式而言，该规定同样可以构成监管依据。

委托无法转移责任

　　记者观察到，一些品牌方会将广告宣传任务交由代运营公司制作发布，在因广告“擦边”引发争议时，品牌方往往以“外包制作，自己对此不知情”为由，主张自身无责。对此，专家表示，品牌方一般不能仅以“广告外包制作”“不知情”为由免除行政责任。

　　王磊表示，广告法明确，广告主应当对广告内容的真实性负责，也就是说，作为广告的委托者、受益者和商品服务提供者，广告主对宣传方向、禁用表述、审核流程应当负有控制义务；广告主可以通过自建网站等自有媒介自行发布广告，也可以委托第三方发布，但委托并不能转移广告主应当承担的法定责任。

　　王磊介绍，在广告法律关系中，品牌方通常首先构成广告主。广告主是为了推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的主体，只要广告是为品牌商品或服务而服务的，品牌方就应对广告内容的真实性、合法性和价值导向承担首要责任。

　　“代运营公司或者广告公司，如果接受品牌方委托，负责脚本策划、文案设计、视频制作、投放代理、直播运营、账号代管等工作，通常可能构成广告经营者；如果其同时控制发布账号、实际发布广告或为广告主发布广告，还可能构成广告发布者。”王磊解释，直播场景中，商品销售者或服务提供者通过互联网直播推销商品或服务，构成商业广告的，应依法承担广告主责任；直播间运营者、直播营销人员接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应承担广告经营者、广告发布者责任。

　　“当然，品牌方与外包机构之间可以通过合同约定审查义务、违约责任、赔偿责任、素材留痕、发布前确认机制等内部责任分担。若外包机构擅自篡改已确认内容、伪造审批记录、超出授权范围发布，品牌方可以在行政程序中提交证据争取从轻、减轻处理，也可以事后向外包机构追偿。但这种内部追偿关系不能当然对抗监管机关，也不能替代品牌方自身的广告合规审核义务。”王磊补充道。