逐条解读：建工合同纠纷司法解释(二)

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第一条建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。

【解读】对于原系强制招投标范围，起诉时已经不属于强制招投标范围，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第八条“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定”精神，依据有利溯及的原则，应当认定合同有效，有利于促进交易。本条就是鼓励交易，促进合同有效的原则的体现。此前的司法实践也是这样认定的，例如，（2020）最高法民终566号民事判决书：“针对案涉工程，尽管原国家发展计划委员会于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确商住楼属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，但2018年6月6日国家发展改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已将商品住宅从必须招标的项目中予以删除。参照《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法> 若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，基于案涉工程现已不属于必须招标的项目范围，案涉《建设工程施工合同》《河北省建设工程施工合同》（备案合同 ）的性质应为有效，一审法院认定前述两份合同为无效合同存在不当，本院予以纠正。”

第二条在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。

【解读】《民法典》第一百五十三条第一款规定：“ 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十六条规定：“ 合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：(一)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；(二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；(三)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；(四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；　(五)法律、司法解释规定的其他情形。”依据《民法典》与上述司法解释的规定，违反法律强制性规定的，民事行为的效力应当根据强制性规定的内容、性质、对象、强度等综合考量。

在全国统一大市场，开展对招投标治理的大背景下，对司法解释所列举的情形，确认合同无效，无疑有助于净化招投标的市场环境，维护公平竞争。

不过，此类行为在粥少僧多的情况下，很多建设工程施工单位不会考虑是否而合法，而是考虑是能否能否拿到项目，即便无效还有按照合同约定折价补偿托底，还有根据过错承担赔偿责任，所以是不是有效根本不是施工建设单位考虑的首要因素，如果移送招投标管理部门进行处罚，杀伤力可能比确认无效还大。

第三条建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

【解读】第一款合同相关合同无效没有歧义，实践中也是如此认定的。约定挂靠费、管理费等各类实质属于挂靠费用也无效也没有不同意见，最高人民法院民一庭、第二巡回法庭等法官会议纪要精神也是如此。

对于被挂靠的建设施工单位，如果确实承担了一定的管理责任，例如现场施工质量、安全、进度、配合等，可以根据实际情况，根据根据情况和过错酌定挂靠人支付一定的补偿，避免权利义务失衡。具体可以参考《》、《》、《》等文章。

第二款涉及到借用主体与被挂靠单位，在挂靠合同无效的情况下，参照约定折价补偿，也是《民法典》第七百九十三条” 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人“精神的体现。

第四条借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。

借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

【解读】这是目前较为倾向性的成熟做法，本司法解释将实践制定为司法解释，这种做法案例肇始于最高人民法院民一庭谢勇法官的案件。

在发包人不知道挂靠的情况下，一律按照司法解释一的规定确认建设工程施工合同无效，对发包人不公平，因此出现了区分发包人是否明知作为挂靠人是否有权请求发包人直接支付工程款的观点和做法，该做法的法律依据是《民法典》的通谋虚伪条款，但是很遗憾，本次司法解释没有具体的通谋虚伪的规定引用，区别对发包人与承包人签订的合同的效力进行规定，可能司法解释是为了解决工程款支付，对背后的法律依据可能因仍然存在不同意见而未出现在司法解释中。

具体可参考《》、《》、《》、《》等文章。

第五条借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。

【解读】以是否构成表见代理作为被挂靠主体是否承担责任是符合法律规定和法理的。有关表见代理的认定，可以参考《》、《》等文章。

对于征求意见稿中无权代理追认、法定代表人越权行为的法条本身与所列举的情况不相干，所以未出现在正式文本中。

第六条承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

【解读】本条是重大修改，取消了违法分包、转包的的实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的规定。对于挂靠的实际施工人无法依据《2020年建设工程司法解释一》第43条的规定起诉发包人，在最高人民法院民一庭的法官会议纪要中明确，详见《》。

2004年建工合同规定了实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，目的在于保护农民工的利益，但是实践中实际施工人滥诉的情况很普遍，尤其是多层转包、分包的情况，发包人疲于应付，严重损害发包人的利益。本次修改后，实际施工人的概念走入历史。

第七条借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

【解读】本条重点在于行使代位权情况下，工程价款优先受偿权是否可以一并主张，实务中存在争议。《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”有意见认为，工程价款优先受偿权应当只能由承包人享有，不属于可以代位的权利，我们认为，本司法解释没有认为工程价款优先受偿权不属于从权利，因此应当准许代位主张工程价款的同时一并主张建设工程价款优先受偿权。

不过因为本司法解释没有明确这一争议问题，不排除最高人民法院对此仍然由一定保留，留给实践继续观察。

第八条参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

【解读】新的司法解释取消了违法分包、转包的实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，因此为了解决是否削弱了对农民工工资保障的顾虑而制定，指引农民工按照《保障农民工工资支付条例》的相关规定向分包人、转包人、总包人乃至发包人主张工资，可以解决分包、转包单位拖欠的问题，所以取消了违法分包、转包的实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利不会造成弱化保障农民工工资支付。

第九条建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。

【解读】人工费、主要建筑材料价格发生重大变化能否调整工程价款的，应当回归到是否有合同约定或者满足情势变更的情形。对于合同约定任何情况下都不可以调整工程价款的，甚至明确人工费、主要建筑材料价格发生重大变化也不能调整工程价款的，损害了承包人的基本权利，有违《民法典》公平原则，该约定应当无效。

第十条采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。

【评述】合同中约定了固定总价的情况下，如果工程未完工即停工，对于已经完的部分如何确定工程造价，审判实践中分歧较大。主要有三种审理思路：一是依据定额标准对已完工工程据实结算，并按照一定比例于以下浮；二是根据定额标准计算未完工工程的价款数额，再用固定总价减去未完工工程价款数额：三是由鉴定机构在相应同一取费标难下分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定发包人应付的工程款。司法解释是采纳第三种方法，即征求意见稿的方法，较为稳妥。

入库案例入库编号2023-16-2-115-003，即采用该方法。

第十一条民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

【解读】这个新的规定解决了实践中的重大争议。

《民法典》第七百九十三条第一款规定“修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿”的是折价补偿条款，解决的是承包人对建设工程投入返还不能的补偿问题，但是对于其他条款能否参照，涉及到具体支付的期限、损失赔偿等问题。

《2020年建设工程司法解释一》第六条规定建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，但是完全不考虑合同约定的因素，也造成认定标准的含糊和处理争议。无效合同也反映了双方的真实意思，完全另行另起炉灶，也容易增加纠纷，所以一方当事人请求参照合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等内容，可以明确双方的过错以及因果关系，例如利息损失的起算点等，有利于解决争议。

第十二条建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。

发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。

【解读】《2020年建设工程司法解释一》第二十九条规定：”当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。“该条款解决开了工程价款结算，即有效合同下的工程价款确认问题，但是对于无效合同的折价补偿问题，不能完全以本条的含义所覆盖。

本条是折价协议独立性的体现，即折价补偿协议如果没有其他无效、不成立、可撤销情形的，应当有效，一方申请重新鉴定的，人民法院应当不予准许。

第二款是针对新的司法解释取消了违法分包、转包施工人突破合同相对性起诉发包人的情况下，对于发包人、承包人和违反分包、转包单位达成折价补偿的，视为双方建立合同关系，对双方均具有约束力。

第十三条发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。

前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。

发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。

【评述】本条目前倾向性的意见，正式文本的亮点在于明确了合理期限，避免久拖不决、遥遥无期。

第十四条建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。

建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。

【解读】建设工程解除或者无效，是否可以保留工程款保证金实务中争议较大。

《建设工程质量保证金管理办法》规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”司法解释明确了在合同解除或者无效的情况下的返还时间。对于返还保证金后，如果出现保修范围内的情况怎么处理，司法解释没有规定，我们认为依据过错，参考工程质量的规定，施工人承担相应的赔偿责任。

第十五条建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。

承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。

【解读】移交施工现场、施工资料系从合同义务，合同解除后，相关从合同义务应当继续履行。

中途退场如果不进行界面固定的，今后新的施工单位进场后的结算很麻烦，无法却分前后的工程款，本条中指引按照民诉法的观点进行证据保全。

第十六条因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

【解读】实践中的倾向性做法，好像也没有什么争议。

第十七条承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。

承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

【解读】部分法院判决 不明确工程款数额和相应工程，造成执行阶段的争议，本条第一款是指引法院要明确。

第二款明确停工、窝工等损失是损失，不属于工程价款范围，即便当事人自认列入到工程价款范围，法院应当主动审查。参见《最高检抗诉，最高院2025年6月再审改判：工程款利息、停工损失赔偿不属于工程款优先受偿权范围，且法院应当主动审查优先受偿权范围》。

第十八条承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已经行使民法典第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：

（一）承包人施工的工程质量合格；

（二）建设工程可以折价；

（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；

（四）折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。

【解读】本条是为了防止发包人与承包人串通损害抵押权等权利人的利益。

《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”人民法院对登记在被执行的发包人名下的不动产实施强制执行，案外人以其与被执行人约定以不动产折抵工程债务为由，提起执行异议之诉，请求排除抵押权和一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）案外人依据民法典第八百零七条规定，在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以不动产折价协议；（二）有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。“本条需要与上述执行异议之诉司法解释结合看。

第十九条建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。

【评述】建设工程价款转让后，受让人能否行使工程价款优先受偿权，争议很大，征求意见稿给了2种相反的处理意见。

最终的文本，原则上认可受让人具有优先受偿权的，但是附加了一些条件，防止串通损害发包人和其他主体的利益，有违建设工程价款优先受偿权是为了保障农民工工资的初衷。所付条件中，最有杀伤力是是否结算，如果没有结算的，则受让人不能取得优先受偿权，这对于保理公司保理工程款债权有极大的限制。

第二十条建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。

【解读】本条是工程价款优先受偿权物上代位性的规定。工程价款优先受偿权是法定优先权，与担保物权具有相似性，因此具有物上代位性。

第二十一条建设工程施工合同约定了发包人应当给付工程价款日期，当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期，承包人主张自变更后的应当给付工程价款之日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。

建设工程施工合同未约定发包人应当给付工程价款日期或者约定不明，但是当事人在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期，承包人主张自该日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。

【解读】建设工程价款优先受偿权行权期间从发包人应当支付工程价款之日开始计算，所以本条是针对客观情况下支付期限调整导致行权期限变化的规定。

本条明确是客观情况发生变化，这是为防止发包人与承包人串通损害其他主体的利益，所以法院应当主动审查协议变更期限的原因，是否是客观原因，防止损害第三方的利益。

第二十二条人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。

【解读】本条的杀伤力很大，因为行政罚款非常重，例如《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定“对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。”《建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得......。”而违法分包、转包是建设工程领域中常见的情况，如果法院都这么通报行政部门的，行政部门的活肯定的会多出很多，也会很不高兴，所以这一条执行的情况，有待观察。

第二十三条本解释自2026年6月30日起施行。

本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。

本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

【解读】这是新的司法解释的时间效力的规定。新的司法解释很有人情味，明确人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件适用新的规定，在审的案件不受影响。