《贪污贿赂解释（二）》第八条的政策背景、内容主旨及实践困境

【导读】

本文依托司法实务，深度解读贪贿案件司法解释（二）第八条。本次修法落实产权平等保护要求，废止公私主体职务犯罪差异化定罪数额标准，将刚性“按照”改为弹性“参照”，纠正唯数额论量刑弊端，明确需结合社会危害性裁量，落实罪责刑相适应原则。基层司法认知偏差、危害评估困难、追责考核压力，制约新规适用，需要律师专业发力，破除司法适用困境。

【正文】

今天结合多年实务经历，围绕《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》）第八条，从政策背景、条文主旨、实践困境三个维度分享个人学习感悟，供大家交流探讨。

一、《解释（二）》第八条出台的政策背景

本条修订是落实中央产权平等保护部署、配套《刑法修正案》的举措。

《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》（2024年7月18日）明确提出：“对侵犯各种所有制经济产权和合法利益的行为实行同责同罪同罚。”

刑法已经修改了，司法解释也必须配套跟上。换位思考一下，如果你是司法解释起草人，你该怎么办？

显然，2016年司法解释规定的2倍、5倍差异化数额标准，表面上与现行政策导向不符，修订势在必行，但要怎么修改，才能既落实政策要求，又符合客观实际？

其中的关键，就在于如何正确理解“同责同罪同罚”？我认为，应该是两类行为的犯罪本质、社会危害性对等时处罚要拉平，而非简单机械地将两类犯罪的量刑数额标准直接拉平。评判处罚是否统一、同等，核心是看行为本身的危害程度，而不是单纯对标金额数字！

二、《解释（二）》第八条的内容主旨

（一）新旧条文对比

2016年旧司法解释第十一条：刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条职务侵占罪中“数额较大”“数额巨大”数额起点，按照受贿罪、贪污罪对应数额标准的2倍、5倍执行。……

2026年《解释（二）》第八条：刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条职务侵占罪、第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪、第二百七十二条挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

（二）新规内容主旨

1. 表面上抹平公私主体量刑差距，实现平等保护外观

取消原有国有、民营主体职务犯罪2倍、5倍差异化数额标准，形式上统一两类案件定罪量刑基准，回应“同责同罪同罚”政策要求，消除社会各界对民营财产司法保护标准偏低的质疑。

2. 实质上摒弃唯数额论，将刚性标准转为弹性裁量规则

条文核心修改是将强制适用的“按照”调整为具备自由裁量空间的“参照”，二者文义与法律效果存在本质区别：“按照”是必须严格执行的硬性数额门槛；“参照”仅作为参考基准，不强制机械套用。这一修改正是为了落地“同责同罪同罚”的真实内涵——即便数额标准参考公职人员犯罪，若非公人员相关行为社会危害性明显更低，就应当作出区别处置，从制度层面破除单纯以数额定罪量刑的旧模式。

3. 明确强调必须综合评估社会危害性，落实罪责刑相适应原则

这是本条最关键的约束条件，为了防止有人将“参照”当做“按照”执行，紧接着就强调“危害对等才同罚”的核心实质：不管定罪还是量刑，均不能只看涉案金额，必须结合犯罪性质、情节客观评判行为社会危害性，实现罪责刑相适应。

也就是说，即便民营企业人员涉案数额达到巨大甚至特别巨大的标准，但经综合判断，其社会危害性显著轻微的，就可从轻处罚直至不予定罪；反之，若民企人员相关侵占、挪用行为的社会危害程度与公职人员贪腐相当，则应当同等追责。这一规定既回应“同责同罪同罚”的政策要求，又避免单纯数额等同带来的司法不公。可以说，这么规定，充分体现了解释起草人员的智慧，但问题是，基层办案人员能否理解条文的实质含义，理解后又是否敢于正确适用该规定。

三、《解释（二）》第八条的实践困境

本条立法设计具备公平正义的理想价值，但基层办案人员可能忽略“参照”与“按照”的区别，也可能难以准确判断行为的社会危害性，导致弹性裁量空间或者柔性标准形同虚设。

首先，基层办案人员可能忽略或者不愿区分“按照”与“参照”的内涵差异，片面理解“同责同罪同罚”就是数额标准完全一致，直接照搬公职人员犯罪数额标准处理民营企业人员犯罪案件。

其次，即使基层办案人员知道“按照”与“参照”的区别，但离开了数额标准，可能就难以甚至无法准确判断行为的社会危害性。因此，在上面没有提供新的标准前，只好将“参照”视同“按照”来理解和执行。最后，条文设计的缓冲和出罪功能无法发挥。

第八条规定的弹性裁量空间落地难度极大，柔性出罪过滤功能严重受限的原因，或许还与司法责任追究制度和司法绩效考核机制有关。在基层司法实践中，如果判重了，甚至无罪判有罪了，往往啥事都没有。但如果判轻了，会被怀疑、质疑，需要不断说明、检讨，不仅影响绩效，还有可能被追责。如果判无罪后被改判有罪，那就更严重了，基本上会被责任追究，党纪政纪处分是轻的，严重的还可能被追究刑事责任。因此，不少基层办案人员存在“宁可从严追责，不敢依法宽缓”的心态。

最后，我想说的是，虽然《解释（二）》第八条存在实践困境，但不是不能破解，这就需要辩护律师站得高、看得远，有智慧、有谋略，提供足够的理由、证据，协助基层办案人员准确评估社会危害性，从而作出罪责刑相适应的判决。

以上全是个人体会，不妥之处，敬请批评指正。