职务犯罪与一般刑事案件中：自首情节辩护与证据质证思路

文|河北世纪方舟律师事务所 安远律师

2008年，成都市地方税务局第三直属分局对四川省兴民房地产开发有限公司进行税务检查，认定该公司存在一宗土地纳税资料不全，不符合要求，应当予以税务处罚。兴民公司为了达到少处罚的目的，委托四川汉鼎人力资源公司代理该起涉税检查业务。汉鼎公司实际控制人陈蓉军安排郑琦找到时任成都地方税务局的工作人员任劲帮忙，任劲提出收取20万元好处费。任劲利用工作便利请托同单位工作人员对兴民公司纳税手续不全的一宗土地予以隐瞒，帮助逃脱税务处罚。2012年4月，成都市检察院发现任劲涉嫌受贿线索，于13日通过成都市地方税务局电话通知任劲接受调查，任劲接到通知后未到案。第二天上午，任劲向单位领导报告自己行踪，愿意回单位接受检察机关的调查，并主动交代自己收受20万元贿赂的事实。

认定自首需要具备自动投案和如实供述两个要件。自动投案是前提和基础，往往愿意自动投案的嫌疑人也会配合司法机关的调查，如实供述。所以对自动投案的认定在认定自首情节中占据重要的地位。相关司法解释详细规定了自动投案的概念和应当视为自动投案的几种情形，但司法实践中存在一种情况：侦查机关掌握了嫌疑人违法犯罪的线索，为避免打草惊蛇，让单位以与案件无关的事由通知嫌疑人到达现场，进而实施抓捕或留置。嫌疑人对到场后面临接受调查或采取强制措施的结果心知肚明，但仍自愿前往接受处理，对该类行为能否认定为自动投案，笔者将结合自身办案经历予以探讨。

上文提到的任劲受贿案，检察院在公诉时不认定任劲具备自动投案情节，主要观点是：

第一、任劲是在检察机关通知下迫于检察机关的压力到案；

第二、电话通知是检察机关行使调查权和侦查权的方式，相当于检察机关对其采取了“准强制措施”；

第三、检察机关已经预先通过行贿人处了解了全部案件事实，充分掌握了任劲犯罪的线索，即使任劲不主动交代，不影响检察机关对案件的认定。

判断嫌疑人能否构成自动投案应看其是否符合法律及司法解释对自动投案的规定。认定自动投案有三个需要考量的因素：投案时间、投案对象和投案自动性。自动投案从时间上讲，可以分为犯罪被发觉前投案和犯罪被发觉后投案。司法解释规定：司法机关没有发现违法犯罪事实，嫌疑人自动到案，认定为自动投案，即使发现了犯罪事实，但没有对嫌疑人采取强制措施，嫌疑人主动到案，也可以认定为自动投案。更有甚者，经查实嫌疑人确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，也应当视为自动投案。所以单纯从投案时间截点考量，嫌疑人在任何时间段有投案意愿的，都符合自动投案中的时间因素。另外，司法解释对投案对象采取较为宽泛的规定，向司法机关、所在单位、基层组织、有关负责人投案均可视为自动投案，比较有争议性的是嫌疑人在特殊情况下还可以向被害人投案。

投案的自动性是具有较强主观方面的因素，反映出嫌疑人投案的主动和自愿性，属于自动投案要素中的核心要素。自动投案的本质是嫌疑人在犯罪后将自己交付国家追诉，而自动投案的动机则不应当作为考虑因素，有的是出于真诚悔过，有的则出于对刑罚的畏惧，前者考量的是嫌疑人主观悔罪态度，达到特殊预防效果，后者则从功利成本计量，达到效率优先目的。侦查机关已经掌握违法犯罪的客观事实不影响对嫌疑人投案主动、自愿性的主观方面的认定。

无论是侦查机关自行通知嫌疑人到案说明情况还是通过嫌疑人所在单位采用“诱捕”的方式，只要嫌疑人明知该通知的准确含义是与其所为的违法犯罪事实有关，愿意将自己置于司法机关的控制之下，都不能剥夺嫌疑人主动、自愿性的认定。司法解释规定“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的视为自动投案”，对出罪者，应举重以明轻，何况是侦查机关仅掌握犯罪线索，但嫌疑人主动放弃抵抗的情况。当然，嫌疑人对侦查机关的通知行为尤其是通过单位的通知行为背后所隐含内容的了解应当有证据予以佐证，例如嫌疑人在去往单位前向家属主动交代自己的犯罪事实并明确表示愿意向单位坦白，在该种情行下，其投案的主动、自愿性显露无遗。

实践中存在着一种“诱捕”手段，侦查机关已经准确锁定了嫌疑人，但是抓捕较为困难，于是通过同案犯、嫌疑人所在单位电话诱骗嫌疑人出现，进而实施抓捕。对“诱捕”状态下嫌疑人投案的主动性应当区别对待，如果嫌疑人不清楚“诱捕”细节，确因错误认识前往，自身没有任何投案的意思，不能认定为自动投案。如果嫌疑人已经识破了“诱骗”的内容，对自己的犯罪行为心知肚明，前往即意味着会接受下一步的处置，扔自愿到案的，就具有投案的自动、自愿性。

除此之外，我们还要摒弃“证据神秘主义”。刑事诉讼法及司法解释规定，认定案件事实的证据必须经过法庭调查程序查证属实才能作为定案根据，司法机关内部掌握的，或者没有向法庭、被告人、辩护人出示的证据不得作为定案依据。在认定嫌疑人（被告人）自动投案情节上，侦查机关所掌握的犯罪线索应当作为证据出示，既然司法机关表示已经通过其他途径发现了案件事实，准确锁定了犯罪嫌疑人，从而排斥嫌疑人投案的自动性，就应当将该证据向法庭出示。

在上文任劲受贿案中，检察机关已经通过讯问行贿人陈蓉军掌握了全部犯罪事实，该讯问笔录及立案线索来源都应当作为证据出示，以此我们才能判断检察机关是否真的掌握了切实可靠的犯罪事实。上个世纪轰动一时的甘蒙“8·05”系列强奸杀人残害女性案以嫌疑人作案手法残忍，行踪诡秘被民间列为“十大悬案”之首。而告破该案则因一名高姓男子涉嫌行贿罪被监视居住，警方通过提取该人血样经Y-DNA检验分析后，认定此人遗传数据与甘蒙“8·05”作案嫌疑人的信息相符合，经家系排查，最后确定此人的远房侄子高承勇有重大作案嫌疑。侦查机关对高姓男子血样的采集及与高承勇遗留在作案现场的DNA比对意见就属于帮助锁定犯罪嫌疑人的证据，应当向法庭出示。

不过，仅有DNA比对证据并不能百分百锁定嫌疑人，因为具有该DNA遗传数据的家族成员众多，它仅仅是给侦查机关提供了侦查方向，在没有其他证据佐证尤其是嫌疑人主动供述的情况下不能认定为侦查机关“准确”锁定嫌疑人。是想，某案件中侦查机关通过DNA遗传数据锁定了嫌疑人家系，此时嫌疑人基于对刑罚的恐惧主动交代犯罪事实，减少侦查机关采取下一步侦查措施，我们是否可以剥夺其投案的自动性？

证据开示是诉讼当事人的基本权利，刑事诉讼法解释规定，证据应当庭出示、辨认、质证，否则不能作为定案根据。自动投案的认定以及进而对自首的认定关系到嫌疑人（被告人）量刑情节的认定，属于实质性质的权利，不对证据开示变相剥夺了当事人对证据的知情权、质证权。

当然，职务犯罪案件与公安机关侦查案件在对当事人采取措施的种类上存在一定区别，例如《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中将调查谈话作为与讯问同等地位，侦查机关直接对嫌疑人采取调查谈话措施的，不能认定嫌疑人属于自动投案。

*作者简介：
安远律师，河北世纪方舟律师事务所合伙人、青工委副主任、所刑事委员会委员，河北省人民检察院听证员，核心专注于石家庄及河北地区的刑事案件的辩护与代理，尤其在性犯罪案件、诈骗罪、合同诈骗罪等经济犯罪案件、职务犯罪案件、环食药知案件的全流程辩护与代理。