《刑事审判参考》：被害人事后撤回性同意应被允许

来源：《刑事审判参考》第150、151辑[第1747号]

蔡某某强奸案

——被害人因被告人拒不采取安全措施而撤回性同意，被告人强行发生性关系的，能否认定为违背妇女意志

一、基本案情

被告人蔡某某，男，1996年x月x日出生。2022年10月20日被逮捕。

内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院指控被告人蔡某某犯强奸罪，向内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院提起公诉。

被告人蔡某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。蔡某某的辩护人提出，蔡某某自首，自愿认罪认罚，蔡某某家属代其赔偿，建议减轻处罚。

内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院经审理查明：2022年10月6日，被告人蔡某某将被害人张某某（化名，女）约至某酒店房间进行性交易，双方约定嫖资400元，张某某明确要求发生性关系时需使用安全套。在性行为发生过程中，蔡某某偷偷摘掉安全套，张某某发现后明确拒绝继续发生性关系，蔡某某遂采取抬颈、扇耳光、咬胳膊等暴力手段强行继续发生性关系。张某某在现场报警，蔡某某明知张某某报警仍在现场等待，被公安人员抓获。案发后，蔡某某的家属代其对张某某进行赔偿。

内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院认为，被告人蔡某某与被害人张某某约定发生性关系时使用安全套，蔡某某违背约定拒不采取安全措施，张某某发现后明确拒绝继续发生性关系，蔡某某仍以暴力手段强行与张某某发生性关系，属于违背妇女意志，构成强奸罪。蔡某某明知张某某报警而在现场等候，到案后如实供述自己的罪行，系自首，同时愿意接受处罚，依法减轻处罚。案发后，蔡某某的家属代其对张某某进行赔偿，酌情从轻处罚。依照《刑法》第二百三十六条第一款、第六十七条第一款及《刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，于2022年11月22日作出一审判决：被告人蔡某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年。

宣判后，在法定期限内蔡某某没有上诉，检察机关亦没有抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

在性行为发生过程中，被害人因被告人拒不采取安全措施而撤回性同意，被告人强行发生性关系的，能否认定为违背妇女意志？

三、裁判理由

本案中，双方进行性交易时，被告人蔡某某违反约定拒不采取安全措施，张某某当场明确拒绝与其继续发生性关系，蔡某某仍强行发生性关系。对于此种情形，能否认定蔡某某的行为违背妇女意志，构成强奸罪，案件审理过程中存在不同意见。第一种意见认为，蔡某某擅自违反约定拒不采取安全措施，张某某明确拒绝继续发生性关系，蔡某某仍采用暴力手段强行发生性关系，构成强奸罪。张某某作为性工作者的特殊身份不影响其在性交易的过程中享有性自主权。第二种意见认为，性同意作出后即具有约束力，进入性交阶段即不可撤回，否则会不当扩大强奸罪的适用，蔡某某不构成强奸罪。

我们同意第一种观点，理由如下。

（一）性自主权的本质决定性同意可撤回

强奸罪保护的法益是妇女的性自主权，即自主决定是否发生性关系以及发生性关系的对象、方式、场景等相关因素，不受任何强迫和干预。性自主权的本质是性自由，表现为个人对性意志自主且持续的控制。性同意的表达是妇女实现性自主权的方式。性自主权的本质意味着，性同意不限于发生性关系前的单次意思表示，女性作出性同意的意思表示后，并未丧失性自主权，仍有权基于个人真实意志改变先前同意发生性关系的意思表示，即撤回性同意。撤回性同意是妇女完全、正当行使性自主权的应有之义。不允许撤回性同意，是对妇女性自主权的不当限制，与现代法治理念相悖。

（二）在性同意内容发生实质改变的情况下，妇女可在事中撤回性同意

强奸罪中违背妇女意志的认定，原则上以性行为发生时为准，因而妇女在发生性行为之前作出的性同意可随时撤回，没有任何限制。男性不能以妇女曾作出过同意的意思表示为由强行发生性行为。

性同意应以事前撤回为原则，以事中、事后撤回为例外。当性行为已经发生，性同意就不能随意撤回，需有一定的限制，否则会导致违背妇女意志被滥用。我们认为，妇女事中撤回性同意，需以性同意的内容发生实质变化，且侵害了妇女的基本权益为条件。性同意并非抽象、概括的性意愿，而是针对性行为的实质内容作出的具体意思表示。性同意的实质内容紧紧围绕特定性行为本身展开，包括以下要素：一是对象要素，即同意发生性行为的特定相对人。性同意具有严格的人身专属性，仅对特定人发生效力。二是行为要素，包括发生性行为的方式、地点、安全性等，即性行为应在私密、安全、恰当的方式下进行。上述要素均是妇女作出性同意的基础，与特定相对人通过私密、安全、恰当的方式发生性行为，共同构成完整的性同意。

不同于对象要素，行为要素的改变不一定都构成性同意内容的实质改变。是否属于实质改变需要以社会标准、一般常识、公众普遍认知为判断基础，同时兼顾被害人个体差异等因素。当性行为相关要素的变更足以突破性行为私密、安全、恰当的基本要求，侵害妇女人格尊严、健康等基本人身权利时，则通常构成性同意内容的实质改变。例如，擅自采用性虐的方式发生性关系，直接影响女性的身心健康；又如，擅自对性行为进行网络直播，将私密的性行为转化为公开的表演，有悖性行为的私密性质。对性同意内容的实质改变的，妇女有权撤回性同意。此外，还应考虑被害人的年龄、健康状况、心理需求等个体差异，尊重其基于自身合法权益提出的合理要求。

本案中，采取安全措施属于被害人张某某性同意的实质内容。随着时代发展与个体自我保护意识的提升，在性行为中需采取安全措施已逐渐成为共识。这既是公民对防范性疾病传播、保障自身与他人健康的现实需求，也是个体社会责任与公共卫生意识的体现。采取安全措施关系性行为双方健康安全，符合社会公众的一般认知。特别是张某某身为性工作者，采取安全措施更是直接关系其健康与安全，因此其在性交易发生前，向蔡某某明确提出“必须使用安全套”的要求，构成其性同意的实质内容。蔡某某虽口头承诺遵守该约定，却在性行为发生过程中擅自违背约定，偷偷摘掉安全套，违背了性行为安全性的基本要求，侵害了张某某的健康权这一基本权利，属于违背了张某某性同意的实质内容，张某某有权撤回性同意。需要指出的是，性交易的违法性并不导致妇女丧失性自主权。刑法平等地保护每一位女性，不能因性交易的存在就对该妇女的性自主权加以限制。

（三）事中撤回性同意的意思表示需当场明确作出

事中撤回性同意除应以性同意的内容发生实质变化为正当理由外，还需满足以下条件：一是必须当场作出。强奸罪作为故意犯罪，要求行为人故意违背妇女意志。考虑到双方曾明确达成发生性行为的合意，妇女撤回性同意的，需当场提出，确保对方及时知悉其意思变更，否则难以认定违背妇女意志。若并非当场撤回性同意，而是事后表达，则一般不具有撤回性同意的效力。二是撤回的意思必须明确。妇女需当场以语言、行为等方式表达拒绝，释放不再同意继续发生性行为的明确信号。如果事中被害人言语含糊、半推半就，行为人难以形成被害人已经拒绝的认知，极易产生对方仍同意继续发生性行为的误解。事后一旦产生争议，双方各执一词，或难以有效保障妇女的人身权利，或因意思表示不明而对行为人不当追责。

本案中，被害人张某某发现蔡某某违背约定偷偷摘掉安全套，随即要求蔡某某继续使用安全套，并提出“不得再摘取安全套”，但蔡某某拒不配合，张某某当即明确表示“我不做了”，并推搡蔡某某，持续挣扎反抗，同时试图使用手机联系朋友寻求帮助，在言语和肢体两方面均明确表现出拒绝继续发生性关系的意思，足以让蔡某某及时知悉张某某性同意的意思已经发生变更，符合事中撤回性同意的要求。如果张某某对蔡某某拒绝采取安全措施的行为仅停留在语言抱怨、责备，并未明确表示拒绝继续发生性关系，则难以构成事中性同意撤回。

在符合上述条件的情况下，妇女事中撤回性同意，明确拒绝继续发生性行为，行为人及时停止，不再继续发生性行为的，不属于违背妇女意志，不构成强奸罪。但行为人通过暴力、胁迫或其他手段继续强行发生性关系的，则属于违背妇女意志，可构成强奸罪。

本案中，被害人张某某起初自愿与蔡某某进行性交易，但在性行为发生过程中，被告人蔡某某违背约定，摘掉安全套并拒绝继续使用，张某某明确拒绝继续与蔡某某发生性关系。在此情况下，蔡某某以抬颈、扇耳光、咬胳膊等暴力手段继续强行与张某某发生性关系，属于违背妇女意志。

（四）事后撤回性同意应予严格限制

当行为人擅自改变性同意的实质内容，而被害人当时处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗的状态，难以当场撤回性同意时，应允许被害人在事后撤回性同意。典型的如行为人为满足自身特殊性癖好，擅自使用药物麻醉、性虐的方式发生性关系，被害人因昏迷不知反抗，或因遭受暴力、胁迫不敢反抗，事后撤回性同意的，应严格以性同意内容的实质改变为条件，并结合双方关系、交往程度、未能当场撤回性同意的原因等因素，慎重把握事后撤回性同意的效力。实践中尤其需注意区分因性同意内容的实质改变而事后撤回性同意，与因性行为附加条件未能满足而事后反悔的情况。性行为的附加条件一般与发生性行为的功利性动机、目的相关，条件未能满足属于动机、目的未实现，不属于性同意内容的实质改变。例如，婚恋交往期间双方自愿发生性行为，但女方对彩礼、不动产权证书加名甚至日常家务分担等提出要求，行为人在发生性行为之后未能兑现，女方因此事后反悔的，不属于性同意内容的实质改变，不构成撤回性同意，不能认定行为人违背妇女意志。

另外，此类案件与一般强奸案件有所不同，量刑时应综合考虑双方关系、犯罪手段、后果等情节，确保罪责刑相适应。

（撰稿：最高人民法院刑事审判第一庭 石楚楚；内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院 赵 芳；审编：最高人民法院刑事审判第一庭 李静然）

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