挂靠与内部承包，一线之隔，责任天差地别

核心问题：

在建设工程领域，如何准确区分“挂靠”（借用资质）与合法的“内部承包”？不同的法律关系认定，将如何影响发包人、被挂靠单位（出借资质方）以及实际施工人之间的责任承担？

裁判要旨归纳：

司法实践中，区分“挂靠”与“内部承包”的核心标准在于，实际从事施工的主体与名义上的承包单位之间是否存在实质性的产权、财务、人事、技术、管理等联系，以及前者是否独立经营、自负盈亏。

若被认定为“挂靠”：即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程。根据相关司法解释，挂靠行为导致所签订的建设工程施工合同无效。对外关系中，被挂靠单位作为合同的名义主体，需对发包人承担支付工程款等合同责任；同时，其与实际施工人应对发包人承担连带责任。在内部关系中，双方关于管理费、责任划分的约定，不能对抗善意第三人。

若被认定为合法的“内部承包”：则是建筑施工企业与其内部职能部门或职工之间，为完成特定工程项目而建立的内部经营管理关系。承包方属于企业的组成部分，接受企业统一管理。在此关系下，对外由企业承担全部合同责任，内部则按承包协议约定分享收益、分担风险。

案例解读：

【名为内部承包实为挂靠的识别：穿透审查履行行为】刘某某诉哈尔滨市某建筑安装总公司等建设工程施工合同纠纷案

案号：黑龙江省高级人民法院(2021)黑民终459号民事判决

法院通过审查合同实际履行情况（如工程款支付路径异常、实际签字人）来认定真实法律关系，指出“对于工程价款约定不同的多份合同，可结合当事人的身份、签订合同目的、履行各合同权利义务等情况综合分析认定实际履行的合同。”并认定“刘某某系借用某甲劳务公司资质与哈尔滨某建筑公司实际履行合同。”

本案涉及两份合同，法院通过综合分析认定实际履行的合同，从而判断借用资质的对象，审查要点包括：合同单价是否与结算文件一致、合同细节约定（如保险）是否被实际履行、实际施工人是否在合同上签字、工程款支付路径是否异常等。通过实质审查，揭开了以“内部承包”为名、行“挂靠”之实的面纱。

【认定挂靠后，被挂靠单位的对外付款责任不可免除】上海某某公司诉南通某某公司装饰装修合同纠纷案

案号：上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终1830号民事判决

法院生效裁判明确指出：“挂靠关系是发生在其与宋某之间的内部关系，对外并不具有约束力，南通某某公司作为合同主体对外仍应承担合同项下的权利义务。”并强调：“被挂靠人是对外从事法律行为的名义主体，其不仅是付款义务的承担者……被挂靠人有义务积极追讨合同项下的工程款，而不应以挂靠为由拒绝承担义务。”

一旦被认定为挂靠，被挂靠单位不得以内部约定对抗合同相对方，必须对外承担付款责任，这是挂靠关系下最核心的责任特征。

【发包人明知挂靠，需直接向实际施工人担责】弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案

案号：新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院(2023)兵0302民初29号民事判决

裁判要旨载明：“发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。”

此案揭示了挂靠情形下对发包人责任的特殊规则。若发包人“明知”挂靠，则可能突破合同相对性，需直接对实际施工人承担责任。这加重了发包人的审查义务。

【被挂靠单位对挂靠人的选任与管理过失，承担安全生产主体责任】江苏某某公司诉苏州市姑苏区应急管理局行政处罚案

案号：江苏省苏州市中级人民法院(2021)苏05行终601号行政判决

法院认为，原告（被挂靠单位）允许姚某健以其名义承接项目并实际操办，违反了《安全生产法》关于安全管理职责的规定。“在对外关系上，一般可将资质出借方和资质借用方作为一个整体，使之共同成为安全生产责任主体。特别是在发包人、安全生产监管部门对资质出借方出借资质事实不知情的情况下，出于招投标对外公示的信赖以及交易秩序的稳定，安全生产监管部门将资质出借方作为安全生产责任主体进行监督管理，并无不当。”

此案例将责任视角从民事合同领域扩展到行政监管和安全生产领域，明确指出在对外监管关系中，挂靠双方被视为一个责任整体。这意味着，一旦发生安全事故，无论内部如何约定，被挂靠单位都将首当其冲成为行政追责和处罚的对象，进一步凸显了挂靠行为的法律风险。

实务指引：

1.对发包人而言：签约前应尽到审慎审查义务，除审查承包人资质外，应重点核查项目经理、技术负责人等关键岗位人员是否与承包人存在劳动合同关系及社保缴纳记录，拒绝工程款支付至非承包人账户的要求。若疏于审查甚至“明知”挂靠仍同意施工，可能需直接向实际施工人承担责任。

2.对建筑施工企业（被挂靠风险方）而言：必须建立规范的内部承包制度，确保：①内部承包人是本单位职工（有劳动合同）；②企业对项目资金、物资、质量、安全、印章拥有实质性的统一管理和控制权，工程款必须进入公司账户；③在《内部承包合同》中明确管理职责、技术支持和监督权限，而不仅仅是收取管理费。切忌“只盖章、收费、不管理”，否则极易被认定为挂靠，从而对外承担全部合同责任。

3.对实际施工人而言：应认识到挂靠行为的法律风险，一旦被认定为挂靠，不仅施工合同可能无效，其向发包人主张权利也可能面临障碍，且需与被挂靠单位对外承担连带责任。应努力通过合法途径，如加入有资质的公司成为正式员工，再行内部承包。同时，注意保存组织施工、投入资金、支付款项等证据，以在纠纷中证明自身“实际施工人”地位。

4.证据留存：各方均应注重保存能证明真实管理关系的证据如工资发放记录、社保凭证、公司对项目的管理指令、会议纪要、资金审批流程、材料采购合同等，以便在发生争议时清晰界定责任归属。

邱富民

上海市建纬（北京）律师事务所｜高级合伙人

合规与风控业务部 负责人

• 邱富民律师团队深耕建设工程、公司股权、金融争议及重大商事争议解决领域，邱律师执业十八载，近两年代理总标的额突破170亿元。
• 团队凭借卓越的专业素养，打造了多起行业标杆案例：代表性业绩包括涉案39.15亿元并入选最高人民法院民法典合同编司法解释十大典型案例、最高法第239号指导性案例的新型争议案；以及标的额达百亿元并获得一、二审全面胜诉的股权显名纠纷案。
• 团队秉持可视化系统思维与首创的“重大商事诉讼十五步法”，擅长还原复杂交易的商事本质，穿透法律迷雾。作为多家中国建筑20强及世界500强企业的长期法律伙伴，团队致力于以严密的策略方案与顶尖的实战经验，为每一份商业价值锁定胜局。

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