赌博、卖淫嫖娼属于无效法律行为，还是自然之债？

一 某交流群在探讨这样一个案例：

参与之后简单说了一下自己的观点：

我：

在民法看来，嫖娼、赌博属于法外空间（不是民事法律关系），民法不作调整

可以作为自然之债，一方给付之后，不得请求返还

Q：

法外空间的本质是“法律无评价”，而嫖娼、赌博是“法律明确否定评价”的行为

我：

法律明确否定的是卖淫嫖娼、赌博的行为，也只是公法在否定。民法并不评价卖淫嫖娼、赌博的行为本身，对因卖淫嫖娼、赌博所产生的债权债务也不去过问（“对方没给钱，不要找我；自己给了钱想要回来，也不要找我”）

Z：

这个不对吧！赌博卖淫违反公序良俗啊

怎么会不否定评价呢

我：

违反公序良俗，法律行为就无效了吧？无效，物权就未发生变动，直接适用物权请求权；而物权请求权根本就没有适用不当得利中“不法原因不得请求返还”条款的余地！

L：

这两个请求权并不矛盾，一个是物权请求权，一个是债权请求权

我：

矛盾大了去了。物权请求权，请求人是所有权人，可直接支配（取回）其物，对方不得干涉、阻止、拒绝；债权请求权，请求人已经丧失所有权了，被请求人才是所有权人，此时请求权人就需要对方的配合才能实现其权利

二

三

Q兄的论述，可能符合民法、刑法学上大多数人的观点。然而，笔者对“赌博、卖淫嫖娼之债因违法悖俗而无效”持怀疑态度：

（一）前提：只有法律行为才存在有效与否，事实行为不存在效力问题

人的行为可分为法律行为、准法律行为与事实行为。我们在谈论某行为有效、无效、可撤销或者效力待定时，预设的前提是该行为属于（民事）法律行为。只有法律行为才存在效力问题。比如，《民法典》第153条规定，“ 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 ” 而事实行为，则不存在有效无效的法律评价问题，只有完成任与否。比如，我们绝不会说，盗窃他人财产、毁坏他人汽车属于无效行为。

因此，在谈论“赌博、卖淫嫖娼因违法悖俗而无效”之前，首先应当区分，赌博、卖淫嫖娼属于法律行为还是事实行为。

（二）问题：赌博、卖淫嫖娼属于法律行为还是事实行为？

《民法典》第133条规定，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”（民事）法律行为，能够在主体之间形成民事权利义务关系；而主体之间的民事权利义务，可通过诉讼的方式获得民事法庭的裁判与执行。那么，因赌博、卖淫嫖娼而发生的权利义务纠纷，能否诉争到法院？吴香香教授认为：

但是，其论述只说明已经给付之后能否请求对方返还的问题，对于尚未支付的嫖资、赌债，债权人可否通过法院请求对方履行，吴教授并未提及。此外，根据吴教授的观点，不法原因给付首先是（违法悖俗的）无效法律行为，而无效法律行为根本不可能产生债权债务关系；但是，尚未支付的嫖资、赌债，事实上却是存在的，行为人也可使用非法拘禁等手段索取赌债、嫖资。

“赌博、卖淫嫖娼属于法律行为还是事实行为”与“赌博、卖淫嫖娼因无效而不存在债权债务关系，还是存在事实上的债权债务关系”，二者实质上是相同的问题。即，如果赌博、卖淫嫖娼属于法律行为，因违法悖俗而无效，不能建立起债权债务关系；如果赌博、卖淫嫖娼属于事实行为，则可以形成事实上的债权债务关系（自然之债）。

（三）无效法律行为能否直接建立起债权债务关系？

我：

还有一个问题：

如果赌博、嫖娼属于法律行为，因违法悖俗而无效，那么根本就不可能直接建立起债权债务关系。但是，尚未支付的赌债、嫖资却是事实存在的，司法解释也明确承认该债权的存在（行为人以非法拘禁的方式索取赌债的，不构成绑架罪）

G：

没吧，不能这样解读

K：

可能不必解释为“承认债权存在”，可以解释为“虽然不存在，但是他误以为存在，所以他缺乏故意性或者非法占有目的，不构成犯罪”

我：

怎么就不能这样解读了？

法律行为无效，后果是返还或者其他，但是肯定不能直接建立起债权债务关系来。因赌博、嫖娼所形成的、尚未支付的赌债、嫖资，虽然不能起诉至法院请求履行，然而在事实上、社会观念上、道德良心上，这个债就是真实不虚的

S：

@K 解读错了，债权非法，但为实现非法债权进行的客观行为，因主观缺乏犯罪故意不构成犯罪。如果非法债权都不存在，便构成犯罪

我：

别个司法解释用的是“不受法律保护的债权”，而不是“非法债权”

（四）个人观点：赌博、卖淫嫖娼属于事实行为，其间形成的权利义务关系属于事实（自然）之债

因此：（1）将赌博、嫖娼解释为法律行为，借助“违法悖俗而无效”“不法原因给付不得请求返还”条款，虽然能够解释已经给付的部分不必返还，但是对于尚未给付部分毫无解释能力；（2）将赌博、嫖娼解释为事实行为，所形成的权利义务关系属于自然之债。这种解释方案，无论对于已经给付还是尚未给付之部分，解释上都可以做到恰如其分、游刃有余。

更何况，要将赌博、嫖娼解释为法律行为，还会遇到无法自圆其说的尴尬：

法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系（权利义务关系）的行为；

赌博、嫖娼属于违法悖俗而无效的法律行为，不能设立、变更、终止民事权利义务关系；

到底是因为，赌博、嫖娼属于法律行为只是违法悖俗而无效，还是其根本就不是一个法律行为，才不能设立民事权利义务关系的？