从实务案例看假冒注册商标罪的证据审查要点（上）——理论篇

本文作者：李明真

《中华人民共和国刑法》第213条规定了假冒注册商标罪[1]，位列《刑法》侵犯知识产权犯罪条文之首，案件数量呈高位态势。通过网上信息查询得知，在近十年以来人民法院新收一审知识产权刑事案件数量中，商标类刑事案件在侵犯知识产权刑事案件总量中占比最大，约占90%，其中假冒注册商标罪约占知识产权刑事案件总量的35%。

根据法条规定，“同一种商品、服务”的认定是对注册相同商标认定的前提。但“同一种商品”的认定亦是理论和实践尚未厘清的疑难问题。实践中的适用难题主要集中于“商品商标”，故本文主要讨论也是“商品商标”而非“服务商标”的相关问题。

对于假冒注册商标罪的认定中，涉及到“相同商标”的认定、“同一种商品”的认定、商标“使用”的界定、“未经授权”的认定、“销售金额”界定等方面疑难问题，而相应此类案件的类型繁多，证据复杂，亦使得证据审查成为关键点。本文从假冒注册商标罪基本构成要件事实为基点，结合实务案例与证据审查原则，分析此类案件的证据审查要点，以期为办理此类案件提供思路。而如何进行证据审查，首先必须遵循一定原则，以方法论指导实践。本文主要从理论原则出发，对此罪名证据审查原则进行分析。

一、假冒注册商标案件的核心事实与证据概述

《中华人民共和国刑法》第213条规定了假冒注册商标罪：未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

根据法条规定，“同一种商品、服务”的认定是对注册相同商标认定的前提。但“同一种商品”的认定亦是理论和实践尚未厘清的疑难问题。实践中的适用难题主要集中于“商品商标”，故本文主要讨论也是“商品商标”。2025年4月最高人民法院最高人民检察院实施《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号）（下称《2025解释》）对“同一种商品”、“与注册商标相同商标”的认定标准进行了明确。

根据刑法及相关司法解释规定，笔者总结了认定假冒注册商标案件的核心事实主要为六个方面：1.商标被侵权人的权利基础状态是否合法；2.行为人是否实施了使用商标的行为；3.行为人是否使用了与注册商标相同的商标；4.行为人是否在同一商品上使用；5.非法经营数额及违法所得是否达到立案以及升档标准；6.主观是否故意使用的问题。这也是办理假冒注册商标案件证据审查主、客观方面的证据要点。在核心要件事实认定过程中，也存在共犯、量刑等问题审查。这是笔者办理并总结的假冒注册商标案件证据审查主、客观方面的证据要点。

证据是查明案件事实的依据，《刑事诉讼法》第50条规定，证据包括以下八种类型：物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。

假冒注册商标案件中，通常会有犯罪嫌疑人供述和辩解；证人证言；进货单据、销售凭证、出货单、扣押清单、商标权利人经营信息等书证；也会有查获的商标标识、带有商标标识的包装盒、防伪标签、封口签等物证；另外，还会有商标权利人或其聘请的维权公司出具商品真伪的所谓“鉴定意见”，以及现场勘验笔录等。

对上述证据三性以及两力的审查，以及整体是否达到证据确实充分的严格证明标准，必须要与假冒注册商标罪的核心事实结合起来，但首先要明晰审查原则。

二、假冒注册商标案件证据审查原则

（一）知识产权权利法定和罪刑法定“双重法定原则”

知识产权权利法定原则与罪刑法定原则是两个不同的法律原则，它们分别属于知识产权法和刑法领域，但都体现了法律的确定性和可预测性，都体现了法治精神，两者之间具有共性。同时，知识产权部门法作为刑法的前置法，刑法作为保护知识产权权利人的保障法，二者在不同层面发挥着保护知识产权权利人的作用。

1.罪刑法定应当以权利法定为基础

知识产权权利法定是知识产权法领域基本原则之一，一般是指知识产权的种类、权利的内容、构成要件、保护期限等由法律确定，原则上除法律授权外，不得在法律之外创设一项知识产权。《民法典》第123条中“依法”措辞的使用，表明立法者采取了法定主义的立场，排除了民事主体间通过合意创设新类型知识产权的可能。

罪刑法定原则要求应当严格依据知识产权部门法对相关概念的界定解释知识产权犯罪，如办理假冒注册商标罪案件，不能脱离了商标法的有关规定去评判刑事案件中的行为性质。如《商标法》第56条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第64条也对商标注册人所享有的注册商标专用权的民事请求权进行限制，即如果商标注册人连续三年内未实际使用该注册商标，被控侵权人可以据此提出抗辩。

故以此为原则，在进行假冒注册商标罪证据审查时，应当先审查案涉商标的权利属性，是否为注册商标？是否在注册商标核定使用的商品使用？商标注册人是否连续三年在核定使用的商品范围内实际使用该注册商标……笔者认为这才是所有审查原则之基，若无权利，则此后一切都为零。

2.坚持罪刑法定的严格性，防止刑事手段介入民事纠纷

罪刑法定原则是刑法基本原则之一，要求实践中定罪量刑时必须以行为时的刑法明文规定为法律依据，不得在法律的明文规定之外对行为人定罪量刑，罪刑法定原则是为入罪所建构的第一道法律防线。坚持罪刑法定原则的严格性，对于准确划分知识产权民事侵权与刑事犯罪的界限，以及有效防止刑事手段不正当介入民事纠纷，具有至关重要的作用。如对于“与其注册商标相同的商标”的把握，《2025解释》第二款规定了“与其注册商标相同的商标”六种认定情形，故在实践中需要严格区分近似商标与相同商标，防止将在民事侵权规制范围的近似商标纳入刑法规制范围。

（二）存疑有利于被告人原则

在证据法意义上，是指对证据事实有怀疑时，应当作出有利于被告的评价。这条原则其实是由罪责刑相适应原则衍生而来，它在司法实践中又称“疑罪从无”“罪疑从轻”或“就低不就高”等，在学术著作及翻译中亦称“罪疑唯轻原则”。该原则为我国刑事诉讼法及司法解释相关规范所确认，在司法实践中普遍应用。在刑事证据判断中，该原则作为证据不足及有疑问时作出司法认定的基本指导思想，体现了无罪推定及司法人权保障的精神，可谓刑事证据制度最重要的原则。[2]

在司法实践中，部分事实无法查明或模棱两可的情形为数不少，或者现有证据不足以支撑司法认定，司法人员只能在事关定罪、量刑的关键事实不明时作有利于被告的处理。这些事实包括影响被告罪责和刑罚的所有具有一定重要性的事实，包括认定实行行为、危害后果、构成要件故意、违法阻却事由、责任能力、违法性认识、被告的精神状况、共犯和正犯、既遂或未遂、犯罪竞合等的事实和情节。由于法官需要形成内心确信才能得出有罪结论，且犯罪事实只有“有”和“无”的选择，没有中间选项。[3]

而辩护人此时就要审查对于待证事实是否有确实、充分的证据证明，是否排除一切合理怀疑，若有难以形成有罪确信的，就只能得出无罪结论。

（三）严格证明原则

1.证据能力

严格证明法则对于现代刑事司法之重要意义毋庸置疑，林钰雄教授认为：“严格证明法则，可谓几千年来，人类摸索如何辨明犯罪事实真相的智慧结晶。”[4]但是，作为舶来品，严格证明法则在我国大陆地区于理论层面始终没有真正得到确立与贯彻。但结合其精神，林鈺雄教授将严格证明法则视作证据能力之积极要件，所谓积极者，是指在证据经受住严格证明法则考验时对其加以肯定性的评价。这种肯定性评价可以称为“认证”，这也与消极要件相区分。

在刑事诉讼中确立和贯彻严格证明法则的唯一主题，就是证据能力。只有经受住严格证明法则考验之证据，才能具备证据能力。而证据能力与三性密切相关。

（1）关联性原则（有称相关性、证明性）

关联性是指证据可使待证事实的成立更可能或更不可能的趋向性。关联性审查主要是一种经验、逻辑判断，主要围绕证据与待证事实是否具有经验与逻辑上的实质联系。判断证据关联性的两项标准：一是指向标准，即根据证据的指向来确定是否具有关联性；二是功能标准，即根据证据是否具有证明案件待证事项的功能来确定是否具有关联性。

如假冒注册商标罪案的指控证据之一，需直接指向侵权行为，如商标使用的实物、销售记录、转账凭证等；还需要直接指向被控告人就是侵权实施主体，如证人证言、被告人供述等，若一个证据对于待证事实完全不相关，如指控王某涉嫌假冒注册商标罪，但证据完全体现不出王某与涉案事实的关联性，这就是证据不具有相关性。

（2）合法性原则

是指证据对法律要求的符合性。合法性审查主要围绕主体、程序（方式）、形式等方面。第一，主体合法性，如取证主体合法，证据材料主体（证言主体、鉴定意见主体等）合法。第二，程序合法，如取证程序（方式）、质证程序等合法性。第三，形式合法性，即证据信息的载体形式（种类）符合法律要求。

如在假冒注册商标罪中，往往会出现公安机关委托商标权利主体出具鉴定意见的情况，因作出鉴定主体不具有鉴定资质、也不属于中立客观的鉴定机构，这明显违背法律规定不得作为定案根据的情况，即主体合法性的审查。但实务中仍有法院对此证据形式采纳，也有的法院否认了证据形式，但仍采纳内容作为否认被告人没有权利基础的依据。再比如，程序合法性审查：审查鉴定扣押侵权商品需制作笔录并由见证人签字，需逐一核对鉴定物品与扣押物品的同一性，电子数据需封存原始存储介质（如硬盘、手机）并计算哈希值等等。还有就是形式合法性的审查，如办案人员出具的到案经过，是否有办案人员签字、并盖公章，是否为两名侦查人员出具；商标权利主体出具鉴定意见到底是否属于鉴定意见的形式，还是被害人陈述，亦或是证人证言，辨认笔录？这些都是审查重点。

而合法性，笔者理解不仅指上述三个方面，还包含所谓的非法证据排除的证据，以及根据《刑事诉讼法》、《刑事诉讼法解释》等法律规定的不得作为证据使用的证据，如意见证据：《刑事诉讼法解释》第88条规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用。还有不能作出合理解释的证据：《刑事诉讼法解释》第87条规定物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据。当然，这是消极要件的证据使用，与严格证明原则内核相关的积极要是两个层面，但对于合法性的审查，笔者认为还是要从积极、消极两个层面论证。

（3）真实性原则（称客观性、可信性）

是指证据的可信性，即是否查证属实、确实可信。对于假冒注册商标案件，判断被告人供述、证人证言等证据真实性，不仅需要查看此证据本身是否有前后矛盾之处，还要查看其他客观证据的情况。如被告人供述不明知公司销售的耐克鞋为没有经过授权的，此时就要结合其他销售单价是否明显不符合常理、是否因此受过行政处罚、受教育程度等综合认定其供述真实性。

2.证据是否经过法庭调查、控辩双方是否质证

在严格证明法则之下，法定的证据方法，还必须经过法定的调查程序之后，证据才能取得证据能力。”所谓法定的调查程序，包括针对各个证据方法的特别程序要求，和通用于全部证据方法之共通程序要求。特别程序要求，如我国台湾地区刑事诉讼法要求人证须经具结程序并接受诘问，对于文书则原则上禁止朗读而要求遵循直接审理原则。共通程序要求，则主要是直接、言词、公开审理原则，尤其是其中的直接审理原则，强调“唯有经过法院直接审理，即‘出于审判庭’的证据，才有证据能力；并且，除非有合乎例外之情形，直接审理原则禁止法院转换证据方法而使用‘证据的替代品’，亦即原则上禁止以派生的、间接的证据方法来替代原始的、直接的证据方法”。[5]必须合乎法定的证据调查程序，属于严格证明法则的第二重规制。

在我国大陆地区司法实践中，没有经过法庭调查、控辩双方没有经过质证的证据不能作为定案证据使用，此点已经达到共识。但证人以出庭接受询问的方式并非实践通行做法，大多数还是直接宣读笔录，直接、言词原则的贯彻尚有待提高。

以上是笔者理解的假冒注册商标罪证据审查原则，具体审查还要结合此罪名6个核心事实与司法案例的裁判内容来进一步剖析，笔者也会在下一篇（假冒注册商标罪的证据审查原则及要点（下）——实务篇）详细论述。

注释：

[1]《中华人民共和国刑法》第213条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

[2]龙宗智：《存疑有利于被告原则及司法适用》，2024，《中国法学》。

[3]周光权：《存疑有利于被告人原则的刑法适用规则》，《法学研究》（2024：156-173）。

[4]参见林鈺雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版社2013年版，第482页。

[5]（林鈺雄.刑事诉讼法(上册)[M].台北:元照出版社,2013）。

李明真，北京市京都律师事务所律师，中国政法大学法律博士研究生，西北政法大学法律硕士，中国刑法学研究会会员，北京市监察法学会会员，京都食品药品法律研究中心研究员。李明真律师 2018 年加入京都律师事务所，以办理刑事辩护业务、刑事控告、刑民交叉业务见长，尤其在经济犯罪、职务犯罪、网络犯罪、知识产权犯罪领域颇有研究。参与多起贪污贿赂犯罪、企业高管职务侵占案、非法吸收公众存款案、虚开增值税专用发票案、诈骗案、合同诈骗案、高利转贷案、挪用资金案、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识等案，并取得良好效果。同时在财产刑领域、刑事执行程序、申诉程序、刑民交叉领域也颇有研究，有多起案例为当事人挽回财产损失，在《中国商报》《中国律师》等期刊杂志发表专业文章，积累了大量刑民交叉及非诉实践经验。