根据实质判断不构成犯罪的十种情形及案例引述

近日，根据张明楷教授的以上文章，关于按照实质判断不构成犯罪的情形，可归纳总结如下。每一条观点后均附有文章中的相关案例引述：

1. 行为保护了同等或更为优越的法益，阻却违法性，不构成犯罪。

观点：即使行为符合某一犯罪的构成要件，但如果客观上保护了同等或更为优越的法益，则不具有实质违法性，应阻却违法性，不认定为犯罪。这包括超法规的违法阻却事由。
案例1（掐卡行为）：供卡人将银行卡提供给电信诈骗犯后，通过“掐卡”（挂失旧卡）导致诈骗犯无法取款。该行为阻止了诈骗犯最终取得财产，提高了被害人挽回损失的可能性，保护了更为优越的利益，故不构成诈骗罪。
案例2（购买赃物助破案）：甲低价购买了乙盗取的域名，并以真名登记出售，导致公安机关据此抓获了乙。即使甲的行为形式上符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但该行为实际帮助了刑事司法，并未妨害司法，故不构成该罪。

2. 前行为本身未造成法益侵害结果，不能仅因与后行为有前后关系而认定前行为构成犯罪。

观点：“后行为是前行为的延伸”并非合理的实质判断方法。如果前行为本身没有造成法益侵害结果，不能因其与造成侵害的后行为具有前后关系，就认定前行为构成犯罪。
案例（空白支票案）：王某窃取空白支票但未使用。空白支票本身若不使用，被害单位无财产损失，故窃取行为不构成盗窃罪。造成损失的是后续使用支票的行为，应独立判断为票据诈骗罪，不能将窃取行为认定为盗窃。

3. 行为在形式上完全合法，不能仅以“以合法形式掩盖非法目的”为由穿透认定为犯罪。

观点：刑法规制的是行为，而非目的。如果行为在客观上完全合法，即使行为人主观上有所谓“非法目的”，也不能穿透认定为犯罪，否则违反罪刑法定原则。
案例1（职业打假）：职业打假行为本身符合相关法律规定，即使行为人主观上为获利，也不能以“以合法形式掩盖非法目的”为由认定为敲诈勒索罪。
案例2（预付货款）：在正常贸易往来中，甲国企负责人B应乙民企负责人A的要求预付货款（A用于个人投资）。由于先付款后交货为合法约定，B的行为合法，不能因A有非法目的而穿透认定B构成挪用公款罪。

4. “名为A实为B”的穿透判断，必须证明行为也完全符合B的构成要件，否则不构成B罪。

观点：要将“名为A（非犯罪）实为B（犯罪）”的行为认定为B罪，必须证明该行为不仅实质为B，而且形式上也符合B的全部构成要件，否则不能定罪。
案例（催收合法债务）：行为人为催收合法债务，对特定债务人实施恐吓行为。该行为未侵犯寻衅滋事罪的保护法益（公共秩序），不能以“名为催收实为寻衅滋事”为由认定为寻衅滋事罪。

5. “变相”行为若不符合构成要件的定型，不能穿透判断为犯罪。

观点：“变相”作为生活语言，暗含行为与规范不对应。如果行为不符合刑法条文的构成要件定型（如行为方式、对象等），不能以“变相”为由穿透认定为该罪。
案例1（竞争性谈判串通）：刑法只规定了串通投标罪，未规定竞争性谈判中的串通行为。不能认为竞争性谈判是“变相的招投标”，进而将竞争性谈判中的串通行为认定为串通投标罪。
案例2（团队计酬传销）：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的“团队计酬”式销售活动，其收取的购物款不是“变相的入门费”，不能穿透认定为组织、领导传销活动罪。

6. 只要具备形式要件就阻却某罪成立时，即使实质有瑕疵，也不能再认定该罪。

观点：对于某些犯罪，只要行为人具备了法定的形式要件（如合法证件、资格许可），就阻却该罪的成立。此时不能通过实质判断（如认为其不具备实质资格）来认定该罪。
案例1（持商务签证务工）：务工人员持有真实的商务签证出境，具备出境的所有形式要件，不构成偷越国（边）境。即使其出境目的是务工（应办劳务签证），也不能穿透认定为组织偷越国（边）境罪。
案例2（以作弊取得医师资格）：行为人形式上取得了医师执业资格，即使该资格是通过作弊、贿赂获得的，也不能以其“实质上不具备资格”为由认定为非法行医罪。
案例3（以贿赂取得烟草许可）：行为人以贿赂手段取得了烟草专卖许可，也不能认定其经营烟草的行为构成非法经营罪。

7. 实质判断不能违反法秩序统一性原理。在其他部门法（如民法、公司法）中合法有效的行为，不应认定为犯罪。

观点：刑法的认定应考虑民法等前置法的权利关系。如果一个行为在民法、公司法等其他部门法中是合法有效的，刑法就不能无视其效力，通过穿透判断将其认定为犯罪。
案例（股权转让土地使用权）：股东通过转让公司股权的方式，实现土地使用权的实际控制权转移。根据《民法典》《公司法》，股权转让合同合法有效。不能以“名义上转让股权，实质转让土地使用权”为由，将该行为认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。

8. 实质判断不能违反刑法基本原理（如共犯、未遂犯原理）。

观点：对案件事实的归纳必须以刑法基本原理为指导。不能为了实质处罚，而违反共犯等基本原理来认定犯罪。
案例（副市长安排借款案）：副市长A安排国企负责人B将公款通过民企借给他人炒股。但B的行为经集体研究决定且为公司利益，不符合挪用公款罪的正犯要件。既然正犯B不构成挪用公款罪，根据共犯原理，A也不能被认定为教唆犯或间接正犯而构成挪用公款罪。

9. 行为未对刑法保护的特定法益形成侵害或危险，无实质违法性，不构成犯罪。

观点：刑事案件事实的实质判断必须以保护法益为核心指导。仅存在物理性、形式性结果，未侵害对应罪名专属保护法益、未产生法益侵害危险的行为，不具备刑事违法性，不成立犯罪。
案例1（域外枪支零件制造）：行为人接受国外订单，在国内制造枪支零部件并全部直接出口境外，零部件无法在国内组装使用，未对我国公共安全形成抽象危险，不构成非法制造枪支罪。

案例2（限定区域网络赌博）：行为人开设网络赌场，通过技术手段仅允许赌博合法地区居民参与，未侵害我国国民健全的经济生活秩序，不构成开设赌场罪。
案例3（一人公司股东经营行为）：一人公司唯一股东违规改变贷款用途、经营亏损无法还贷，公司财产损益最终归属于股东个人，不存在单位财产法益侵害，不构成挪用资金罪、职务侵占罪。
案例4（未妨害公务的轻微暴力）：行为人虽对执法人员实施轻微暴力并造成轻微伤，但未阻碍公务正常履行，未侵害公务执行秩序法益，不构成妨害公务罪、袭警罪。

10. 摒弃主从行为取舍判断标准，次要、辅助、预备行为未独立造成法益侵害结果的，不单独定罪。

观点：司法实践中“按主行为定性、从行为依附主行为”的判断方式不具有合理性。应当以实际造成法益侵害结果的核心构成要件行为定罪，单纯辅助行为、预备行为、次要行为无独立法益侵害的，不单独评价为犯罪。
案例1（收银员私配钥匙案）：收银员赵某私自配制收银台抽屉钥匙，但配制钥匙的行为本身不会造成财产损失，不属于造成法益侵害的实行行为，不能据此认定职务侵占罪，其后续盗窃行为单独评价。
案例2（更换手机主板案）：行为人单纯更换手机废旧主板的行为，不会造成商家财产损失，仅为辅助行为，不构成犯罪；商家财产损失由事后隐瞒真相退货退款的诈骗行为造成。
案例3（盗骗交织积分案）：行为人私自虚加商场积分的行为，若积分不属于刑法意义上的财物，该前置辅助行为无独立法益侵害，不单独构成盗窃罪，仅能对后续兑换礼金券的侵财行为单独评价。

转自：刑事办案实务