举报打耳洞违法——监管部门：不纳入医疗美容执法监管范畴，不予立案

杭拱政复[2023]432号

行政复议决定书

申请人：曹某俊

被申请人：杭州市拱墅区市场监督管理局

申请人曹某俊不服被申请人杭州市拱墅区市场监督管理局（以下简称区市场监管局）针对其举报作出的不予立案决定，向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理，本案现已审理终结。

申请人称：申请人被虚假广告错误诱导，在美团APP上花费25元购买“某美睫化妆”店铺的打耳洞服务。该店铺没有相关医疗资质，申请人于2023年12月11日写信向被申请人举报，被申请人于2023年12月25日回复不予立案。申请人认为打耳洞属于医疗美容，《医疗美容分级管理目录》中明确规定，打耳洞属于美容外科一级项目耳穿孔术，需要有医疗许可证和执业医师证才能操作。申请人举报的内容符合《中华人民共和国广告法》第二条规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介(美团)和形式(团购)直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”申请人举报的内容也符合《互联网广告管理办法》第二条第一款“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式直接或间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。”所以按照《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《医疗美容广告执法指南》《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》的规定，立案并处理是被申请人不可推卸的法定职责。

申请人向本机关提交的证据材料有：（1）美团店铺截图；（2）不予立案短信截图；（3）消费凭证；（4）身份证。以上证据均为复制件。

被申请人杭州市拱墅区市场监管局答复称：

一、被申请人作出的行政处理决定程序合法

被申请人于2023年12月15日收到申请人关于“某美睫化妆”(杭州市拱墅区某生活美容店)的举报。经调查核实，因违法行为不成立，被申请人于2023年12月25日决定不予立案，并于同日通过短信将不予立案决定告知申请人。以上处置符合《市场监督管理行政处罚程序规定》《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》相关规定，程序合法。

二、被申请人作出的行政处理决定认定事实清楚、法律适用正确

被申请人接到申请人举报后，于2023年12月25日对被举报人进行现场检查。经核查，被举报人杭州市拱墅区某生活美容店主要从事美甲、美睫、化妆等生活类美容服务，在美团APP上有上架“打耳洞”的服务项目。根据杭州市拱墅区卫生健康局出具的《复函》,“打耳洞”服务不能认定等同于《医疗美容项目分级管理目录》美容外科一级项目中的“穿耳孔术”，故不纳入医疗美容执法监管范畴，因此被举报人发布虚假广告的行为不能成立，也未发现其存在提供的服务不符合保障人身、财产安全要求及超范围经营情况，被申请人依法作出不予立案决定，并无不当。

综上所述，被申请人作出的行政处理决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。故请求复议机关维持被申请人作出的行政行为。

被申请人同时向本机关提交的证据材料及拟证明的内容有：1、举报材料，拟证明举报来源；2、现场笔录，拟证明调查情况；3、被举报人营业执照、卫生许可证、经营者身份证及经营者变更记录，拟证明被举报人经营资质情况；4、美团APP截图，拟证明上架“打耳洞”服务情况；5、拱墅区卫生健康局出具的复函，拟证明“打耳洞”服务不纳入医疗美容执法监管范畴；6、不予立案审批表，拟证明不予立案情况；7、举报处理结果告知记录，拟证明不予立案告知情况。以上证据均为复制件。

经审理，本机关查明以下事实：申请人在美团APP上花费25元购买“某美睫化妆”(杭州市拱墅区某生活美容店)店铺的打耳洞服务，后于2023年12月11日写信向被申请人举报，反映被举报人存在发布虚假广告、提供的服务不符合保障人身、财产安全要求、超范围经营的违法行为。被申请人于2023年12月15日收到举报，2023年12月25日对被举报人进行现场检查，被举报人主要从事美甲、美睫、化妆等生活类美容服务，在美团APP上架“打耳洞”的服务项目。2023年12月25日，被申请人决定不予立案，告知申请人根据相关主管部门回复，打耳洞不纳入医疗美容执法监管范畴，核查中也未发现其他不符合保障人身、财产安全要求及超范围经营的事项，被举报人违法行为不能成立， 同日通过短信将不予立案决定告知申请人。申请人不服该不予立案行为，于2023年12月28日向本机关提起行政复议。

以上事实，有美团店铺截图、不予立案短信截图、消费凭证、身份证、举报材料、现场笔录、被举报人营业执照、卫生许可证、经营者身份证及经营者变更记录、美团APP截图、拱墅区卫生健康局出具的复函、不予立案审批表、举报处理结果告知记录等证据证明。

本机关认为：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条之规定，“国家市场监督管理总局主管全国投诉举报处理工作，指导地方市场监督管理部门投诉举报处理工作。县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”本案中，被申请人作为本辖区的市场监督管理机关，具有对申请人的举报进行调查处理的法定职责。

本案的争议焦点为被申请人于2023年12月25日针对申请人举报事项作出的不予立案决定是否合法。根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第二款之规定“市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案”。本案中，打耳洞服务未纳入医疗美容执法监管范畴，认定被举报人发布医疗广告的依据不足。被申请人在核查中亦未发现被举报人存在提供的服务不符合保障人身、财产安全要求及超范围经营情况，故以违法行为不成立为由作出不予立案决定，并无不当。

关于本案程序部分，根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条之规定“市场监督管理部门应当自发现违法线索或者收到相关材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案、移送或者其他处理决定；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准可以延长十五个工作日。……”第二十一条“市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。”本案中，被申请人于2023年12月15日收到申请人的举报，并于2023年12月25日作出不予立案决定，同日通过短信方式告知申请人。以上程序符合法律规定。

综上，根据2017年修正的《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人杭州市拱墅区市场监管局于2023年12月25日对申请人举报作出的不予立案行为。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市拱墅区人民法院或杭州市上城区人民法院提起行政诉讼。

杭州市拱墅区人民政府

2024年3月26日

附：相关法律条文

中华人民共和国行政复议法（2017）

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。

中华人民共和国行政复议法实施条例

第四十三条 依照行政复议发第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议应当决定维持。

市场监督管理投诉举报处理暂行办法

第四条 国家市场监督管理总局主管全国投诉举报处理工作，指导地方市场监督管理部门投诉举报处理工作。

县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。

杭州市市场监督管理行政处罚程序规定

第十九条 市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现的违法行为线索，应当及时登记，由办案机构负责人指定两名以上执法人员依法查处。

市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案。

第二十条 市场监督管理部门应当自发现违法线索或者收到相关材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案、移送或者其他处理决定；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准可以延长十五个工作日。

第二十一条 市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。

按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。