天津
《中华人民共和国民法典》第二编物权，第四分编担保物权，第十六章一般规定，第三百八十八条：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”。“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。
本条是关于担保合同从属性以及担保合同无效后的法律责任的规定。
一、历史由来
本条是对《物权法》第一百七十二条的继承，但作了相应的修改补充。
依照《民法通则》第八十九条的规定，当事人可以“约定”采用抵押的方式担保债务的履行。虽未使用“抵押合同”这一术语，但“约定”的法律意义与“合同”相同。
为定分止争，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百一十二条规定：“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立”。于是，通过抵押合同设立抵押权就成了实践经验的总结。
为健全担保制度体系，《担保法》首次引入“担保合同”这一概念，并将之规定于“一般规定”，适用于人的担保和物的担保。
《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”基于上述规定，担保合同似乎与担保物权的设立没有直接的关系；但在当时，我国立法并不严格区分“债权规范”和“物权规范”，更无设立担保物权的合同与担保物权的设立相区分的原则，甚至将担保合同的生效与担保物权的生效作为相同的法律事实对待。《担保法》第五条就成为解释和适用抵押权和质权制度的基础性规范。
《物权法》在制定时，吸收了《担保法》第五条的规定。理由较为简单：担保物权的重要特点是附随于主债权债务关系，没有主债权债务关系的存在，担保关系也就没有存在以及实现的可能和价值；体现主债权债务关系的是主债权债务合同，体现担保关系的主要是担保合同，担保合同应当以主债权债务关系的存在为前提，因此担保合同是主债权债务关系的从合同。
以上理解是以不区分担保物权和担保合同在性质上的差异为条件的。《物权法》第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这一条文除增加了“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”的内容外，基本吸收了《担保法》第五条的规定，仅在用语上作了一些修改，例如将“主合同”修改为“主债权债务合同”。
《民法典物权编(草案)》(征求意见稿)第一百七十七条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《民法典各分编(草案)》第一百七十九条作了相同的规定。
《民法典物权编(草案)》(二审稿)第一百七十九条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”该条第一款在“但书”部分将“但”修改为“但是”，内容未有任何变化。
《民法典(草案)》第三百八十八条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”为了扩大担保合同的范围，最终通过的《民法典》本条在《民法典物权编(草案)》(二审稿)第一百七十九条的基础上，增加规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。
二、规范目的或功能
除法定担保物权外，其他担保物权都是依照当事人的意思设立的。当事人设立担保物权的意思表示，即设立担保物权的原因行为。对此，法律应当有明确的规定。本条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”，就是一个较为明智的选择。同时，担保物权具有从属性，如何体现从属性，似乎可以在担保合同与主债权债务合同的从属关系中找寻到答案；而且，担保合同无效的，对于担保物权会有怎样的影响，法律亦应当作出规定。这就是说，如何设立担保物权以及因为担保物权的设立行为而发生的权利义务关系，本条应当有具体的规定。
（未完待续）
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