【罗翔说刑法】你敢说你从小到大，没有违法吗？

学习刑法，首先要知道什么是犯罪，我国刑法对犯罪有一个很长的定义。

《刑法》第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

归纳起来，我们可以发现犯罪有三个特征。

1. 犯罪的形式特征，它在形式上违反了法律的规定，一种行为构成犯罪，必须是刑法规定的。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。形式特征是对刑罚权的第一层约束。

2. 在实质上，这个行为具有社会危害性，所以要对它进行惩罚，如果一种行为社会危害性不大，那它就不被认为是犯罪。实质标准是对刑罚权的第二层限制。

在考察实质标准上，既要考虑法益，又要考虑伦理。刑法关于犯罪的定义中有一个但书条款—危害行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。可见，社会危害性必须达到比较严重的程度才能以犯罪论处，仅有轻微的社会危害性，是不构成犯罪的。

比如性侵犯罪中“青梅竹马”的辩护理由，一般说来，只要和不满14岁的幼女发生性行为就构成犯罪。但是司法解释也规定：“14岁以上不满16岁的男少年，同不满14岁的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的……不认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。”

所以，甲男（15周岁）与乙女（13周岁）系同学，两人恋爱后发生过两次性关系。这种情况就属于情节显著轻微危害不大，甲的行为不认为是犯罪。

3. 在后果上，它是应当受到刑罚惩罚的行为，这叫应受刑罚惩罚性。应受刑罚惩罚性将犯罪和刑罚联系在一起。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的应然后果。所以，只需受治安管理处罚的行为就不能算是犯罪。

违法、犯法与犯罪

违法不一定是犯罪。我们几乎没有人没有违过法，闯红灯也违法，违反《道路交通安全法》。

《中华人民共和国道路交通安全法》

第六十二条　行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。

第八十九条　行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款；非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。

如果你没有闯过红灯，再看一看《教育法》：

《中华人民共和国教育法》

第四十四条　受教育者应当履行下列义务：

（一）遵守法律、法规；

（二）遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯；

（三）努力学习，完成规定的学习任务；

（四）遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。

你敢说你从小到大，没有违反《教育法》第44 条？

法律有很多部门，有民法、经济法、行政法、程序法、刑法等等，其中最严重的违法行为就是违反刑法的行为，只有这才是犯罪。如果违反的是刑法以外的其他法，那只是违法，但并不构成犯罪。

换言之，违法是大概念，犯罪是其中的小概念。生活中还经常听到一个词语是犯法，这个概念其实等于违法的意思。只要没有犯刑法，那就不是犯罪，不会受到刑事处罚。总之，犯法也就是违法，不等于犯罪。

轻罪与微罪

近年来，我国犯罪结构发生显著变化，严重暴力犯罪占比、重刑率持续下降，轻罪案件比例、轻刑率稳定上升。同时，刑事立法也规定了大量的轻罪：一般认为，3年有期徒刑是轻、重罪的分界点。

图表来源：卢建平《轻罪时代的犯罪治理方略》，载《政治与法律》2022年第1期。

据统计，2021年被判处3年以下有期徒刑的罪犯人数占判决生效总人数的比例已经超过八成。不少学者认为，我国犯罪治理已迈入“轻罪时代”。还有学者提出了微罪的概念，认为不满1年有期徒刑的犯罪可以归入微罪，但是主流意见认为，这种所谓的微罪其实也应该归入轻罪的范畴。

如果保留微罪的概念，它应该对应于《治安管理处罚法》所规制的不法行为。这也是为什么学界往往把《治安管理处罚法》称为“小刑法”。

再复习一下刚才的内容，比如张三因为嫖娼，被治安管理处罚，拘留十天，张三犯法了，但犯罪了吗？

本文摘录自《刑法学讲义（第二版）》“014 犯罪的概念和分类”，为相较第一版的增订内容，转发略有修改，供公众号朋友阅读，感谢支持。

本文作者罗翔，中国政法大学刑事司法学院教授。内容来自罗翔说刑法，本文章仅限学习交流使用，版权归原作者所有。

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