完善挪用资金罪，保护民营企业家！

【内容梗概】

借鉴挪用公款罪的立法思路，复制出挪用资金罪，认为挪用资金罪中的“归个人使用”与挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同，而且认为挪用资金罪中的挪用公款和挪用私款行为的罪责基本相同，这是重大的认识误区，从而导致不少民营企业家蒙冤受屈，挪用资金罪也常常异化为股东恶斗的工具！

比如股东挪用公司资金，所挪用的资金数额没有超出他的投资，没有超出他的分红的，公安司法机关别管这么多。股东之间如果有纠纷，让他们自己打民事官司去。现在的抽逃出资行为，刑法基本上都不管了，为什么还要管股东挪用自己资金的行为？

不仅挪用资金罪，还有职务侵占罪，也应当区分是公款还是私款？是别人的钱还是自己的钱？如果股东侵占公司中属于自己的钱，也不宜认定为犯罪。

为此，建议尽快修改挪用资金罪，切实保护民营企业家的合法权益，创建更好营商环境！（备注第一第二部分是铺垫，第三第四部分是要点，不想了解立法目的和法律规定的，请直接看第三第四部分）

【正文】

一、挪用资金罪的源流和目的

挪用资金罪源于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，1997年被纳入刑法，至今已20多年还没有修订过。在考察挪用资金罪的源流时，不得不探究公司法的源流，因为两者是密不可分的。

(一)公司法源流

我国的公司法发端于1904年，完善于1946年，中断于1956年，恢复于1993年。

1、新中国前的公司立法重要节点

⑴清政府于1904年1月21日出台《公司律》，开启了中国公司立法的先河。

⑵北京国民政府于1914年1月13日出台《公司条例》，是中国近代第一部较为成熟的公司法。

⑶南京国民政府于1929年12月26日出台《公司法》，它“是一部比较完整的现代中国公司立法”。而后于1946年4月12日修订完善《公司法》，此为近代中国篇幅最大、内容最全的公司法。

2、新中国成立后的公司立法重要节点

⑴新中国成立后，废除了国民政府的《六法全书》。1950年12月29日出台《私营企业暂行条例》,1954年9月5日出台《公私合营工业企业暂行条例》，连公司法的雏形都不算。1956年实现全国全行业公私合营后，私营企业不复存在。此后23年，中国只有国有企业或者集体企业，根本不需要公司法。

⑵文革结束后的改革开放时期，引进外国资本，允许私人经济发展。1979年7月1日出台《中外合资经营企业法》，1986、1988年分别出台《外资企业法》《中外合作经营企业法》，有限公司制度在三资企业领域建立并逐步完善起来。

⑶1988年6月25日出台《私营企业暂行条例》，规定了以国内法人、自然人作为股东而设立有限责任公司的合法性。个体户终于可以华丽转身、合法升级为公司了。

⑷为了给国企脱困，增强国企活力，我国在90年代初开启了轰轰烈烈的国企改制，1992年5月15日，国家体改委发布《有限责任公司规范意见》《股份有限公司规范意见》，规范国企改制工作，并对我国公司法的制定与出台起了巨大推动作用。

⑸邓小平南巡后，国民经济调整整顿结束，改革开放加速，国企改制也加速。1993年12月29日出台《中华人民共和国公司法》，于1994年7月1日起施行。此后又经历了五次修正修订，从而形成了现在的公司法。公司法出台，市场经济发育，中国经济迎来了高速发展阶段。

(二)挪用资金罪的源流

1979年刑法并没有挪用资金罪，公司法出台后，为了惩治违反公司法的犯罪，全国人大常委会颁布决定增设了挪用资金罪，1997年修订刑法时，将挪用资金罪纳入刑法。

1、1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》

1995年2月28日《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第11条、第12条规定，规定：“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第十条规定的侵占罪论处。”“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”

该决定第14条还规定：“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定。”

2、1997年《中华人民共和国刑法》

《刑法》第272条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。

（原规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”）

刑法第384条挪用公款罪的规定是：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”

比照挪用资金罪和挪用公款罪，可以发现，两罪在客观方面的措词并无明显区别，都是利用职务上的便利，挪用公款/资金归个人使用。

(三)挪用资金罪的立法目的

从考察公司法和挪用资金罪的立法源流可见，1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，是为了配合国企改制、保障公司法实施而制定的。原来国企员工挪用公款都定挪用公款罪，而国企改制后，由于部分员工不再具有国家工作人员身份，他们挪用公款的行为无法再按照挪用公款罪处罚。为了弥补法律漏洞，有效保护国有资产，立法机关以最快速度出台《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，借鉴挪用公款罪，复制出挪用资金罪。

维护公共财产神圣不可侵犯，这是完全正确的。无论国企如何改制，都必须保障国有资产安全，不允许任何人贪污挪用公款。由于挪用资金罪与挪用公款罪的客观方面，在立法措词上基本相同，但在实质含义上是否相同，一直有争议，尤其对于民营企业资金，是否所有侵占挪用行为都构成犯罪？特别是大股东侵占挪用公司资金是否也一律构成犯罪？对此问题：立法机关认为，挪用资金罪中的“归个人使用”与挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同；最高人民检察院和公安部认为，两罪中的“归个人使用”的含义相同；而最高人民法院始终没有明确意见，但从相关案例分析，最高人民法院的观点是不断发展的。

二、挪用资金罪的认识误区

改革开放以后，在从计划经济向市场经济转变，从单一公有制到多种所有制转变过程中，不管立法、执法还是司法的理念和认识，都应当作相应的转变、提升。但遗憾的是，很多人仍然习惯以计划经济和公有制的既有观念、做法来处理市场经济和私有制下出现的新情况、新问题，导致出现“中国的民营企业家，不是在监狱里，就是在走向监狱路上”的怪现象。体现在挪用资金罪上，存在较大的认识误区。

根据2002年《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》的规定，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

对于挪用资金罪中的“归个人使用”，应当如何理解，立法机关未作出明确解释。但是，2004年全国人大常委会法制工作委员会刑法室作出《关于挪用资金罪有关问题的答复》(法工委发[2004]141号)，规定：刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。这个答复，并无法律效力，且“含义基本相同”的措词仍然含糊不清，不同单位、不同人员完全可以得出不同的结论，导致造成了司法实践中的认识误区：“基本相同”强调的是相同，在立法机关未明确有哪些不同之前，就应当按照相同来理解和执行。比如：最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》［2010年5月7日印发］第八十五条规定：

【公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……

具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”：（一）将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。】

显然，最高人民检察院、公安部原文照抄挪用公款罪的解释，明确规定挪用资金罪与挪用公款罪中的“归个人使用”的含义完全相同。

按字面理解，“基本相同”肯定不是完全相同，一定有不同的地方，不能简单套用挪用公款罪的规定来理解和执行，应当在个案中具体情况具体分析！

最高人民法院有关挪用资金罪的专门司法解释，其理解就不太一样。最高人民法院曾针对新疆高院的请示，作出《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》［法释（2000）22号］，规定：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”

显然，最高人民法院并未明确规定，以单位名义将本单位资金供其他自然人或者单位使用的，构成挪用资金罪。而且，2010年最高人民法院《关于在经济犯罪审判中参照适用<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》［法发（2010）22号］规定：

【一、最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。

二、各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。

三、最高人民法院将在进一步总结审判经验的基础上，对审判实践中亟需的相关经济犯罪定罪量刑标准作出具体规定。在此之前，拟通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式，对人民法院经济犯罪案件审判工作加强指导，以不断提高经济犯罪案件审判水平，更好地服务经济社会发展和依法惩处经济犯罪工作的需要。】

可见，最高人民法院的意见很明确，对于定罪量刑的数额或者数量标准没有规定的，可以参照适用《标准二》的规定，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，则不参照适用。在此通知中，并未明确认可《标准二》的这个规定——“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于挪用资金罪中的“归个人使用”。

我始终认为，最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》于2000年7月施行，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》于2002年4月28日颁布。立法解释对挪用公款罪中“挪用公款归个人使用”的解释相对司法解释对挪用资金罪中“挪用本单位资金归个人使用”的解释更为宽松。鉴于司法解释和立法解释均现行有效，人民法院审理挪用资金案件时，不能参照挪用公款罪的立法解释，认定“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的”，也属于挪用资金罪中的“归个人使用”。理由是：根据罪行法定原则，人民法院审理挪用资金案件时，应当适用专门的挪用资金罪的司法解释，而不必参照适用挪用公款罪的立法解释。

三、正确认识挪用资金罪

1979年刑法并没有挪用资金罪，该罪于1995年设立后，由于最高人民法院始终没有公开明确，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的行为，是否属于挪用资金罪中的“归个人使用”。因此，有些法院为稳妥起见，只要起诉指控了，原则上都予以定罪，从而造成不少错案。直至2018年，全国开始重视保护民营企业家合法权益，集中纠正了一批涉产权错案后，情况才有所改善，但仍未从根本上解决问题。如何正确认定挪用资金罪，谈点个人看法。

（一）挪用资金罪中“归个人使用”的认定

1、挪用资金罪的“归个人使用”与挪用公款罪不完全相同。只有违反身份契约制度规范的“个人决定”，才能损害身份契约制度规范的有效性，才能凸显挪用资金罪的不法。挪用资金罪的“归个人使用”是指，个人决定将本单位资金供本人、亲友等自然人或者其他单位使用，并具有“以个人名义进行的”或者“以单位名义进行，谋取个人利益的”情形。

2、在挪用公款罪中，以个人名义将公款供其他单位使用的，属于“归个人使用”。但在挪用资金罪中，以个人名义将本单位资金供其他单位使用，如果未“谋取个人利益”的，不属于“归个人使用”。个人决定以单位名义将资金供自然人使用，未谋取个人利益的，也不能认定为“归个人使用”，进而不能认定挪用资金罪。

（二）挪用资金罪中“个人决定”的认定

1、认定“个人决定”，应坚持实质主义标准，即依据行为人做出的决定是否超过其职权范围来判断，只要行为人做出的决定未超过其职权范围，就不属于“个人决定”。 要将“个人”放在与“法人”“单位”相对立的角度去理解。只有实质主义标准才能与现代法人制度相兼容，才能使刑法与民法相协调，使刑法更好地实现其作为保障法的功能。

2、只要是符合法人意志的决定，就应当认定为法人的决定，而非个人决定。并且，单位成员的职权范围是由体现法人意志的身份契约所确定的(具体表现形式是公司章程、股东会决议等等)，故未超过职权范围的决定应属于单位决定，而非个人决定。即便资金使用决定是由单位负责人一人所做出的，只要该决定未超过单位负责人的职权范围，那么该决定就不属于“个人决定”，因而也不可能成立挪用资金罪。

3、在“个人决定”的认定标准上，挪用资金罪不同于挪用公款罪。在挪用公款罪中，根据《纪要》的规定，行为人在职权范围内的决定仍然属于“个人决定”；在挪用资金罪中，行为人在其职权范围内所做出的任何决定，都不属于“个人决定”，而属于“单位决定”。

4、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》规定: “经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。”在挪用资金罪中，同样需要对挪用资金供自然人使用的情形进行限缩解释，单位决定将资金供个人使用的行为，不构成挪用资金罪。

5、单位领导集体决定以个人名义挪用公款的情形，必然违反国家工作人员职权规范，属于单位领导的共同挪用。但是，单位决定以个人名义将单位资金供其他单位、个人使用的行为，不构成挪用资金罪。只有在个人决定的情况下，以个人名义将本单位资金供其他单位使用的，才属于挪用资金罪的“归个人使用”。

（三）挪用资金罪中“谋取个人利益”的认定

1、根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》规定，挪用公款罪中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。因此，挪用资金罪中“谋取个人利益”也应当是具体的实际利益或者直接的财产利益，谋取了什么个人利益，必须有证据证实。不能因为使用资金的公司有被告人或其亲友的股份，就直接认定谋取了个人利益。因为,根据公司法的规定，公司股东的财产与公司的财产彼此独立，公司获利不等同于股东获利。

2、公司控股股东为了本单位利益，出于互帮互助需要，出借资金给关联公司使用的，也不宜认定为挪用资金罪。因此，认定股东挪用资金罪要慎之又慎。

四、完善挪用资金罪的思路

去年通过的《刑法修正案（十一）》对挪用资金罪作了修订，不仅删除了有关数额较大不退还就提档量刑的规定，还增加规定，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以减轻处罚。但我认为，这样修改远远不够，还应当将挪用资金罪中的挪用公款与挪用私款行为区分开来，对于股东挪用私款行为，尽可能通过民事或者行政方式解决。

公款、私款岂能相同，股东挪用自己的钱还犯罪了？！国企跟民企的领导人，有可比性吗？！国企领导人，经营的是国有资产，自己没出一分钱，赚钱了享受奖金，输钱了工资福利一分不少。而民企领导人，都是自己和亲友出的钱，惨淡经营，输了一无所有；赚了可能群狼环伺、四处出血，稍有不从，就可能身陷囹圄。国企领导人犯罪，基本上都是职务犯罪，罪不可赦。而民企领导人犯罪，基本上都是违反国家管制的经济犯罪，情有可原。

由于我国对经济活动、社会生活的管制过多过严，大量在成熟市场经济国家完全是合情合理合法的行为，在我国却不合法甚至构成犯罪，因此把很多思想解放、头脑灵活、敢想敢干、敢闯敢拼的能人企业家抓起来、关起来了，对社会是非常非常大的损失。就我所知，现在多数被关押的民营企业家，实质上都是无辜的。他们虽然表面上违反了法律，甚至触犯了刑法，但是细细考究后会发现，他们违反的法律主要是计划经济时代的产物，这些法律屡遭质疑，有的已经被修改，有的正在或者将要被修改。

你可能不知道，投机投把罪、非法经营罪、虚报注册资本罪、抽逃出资罪、信用卡诈骗罪、骗取贷款罪、挪用资金罪等等，由于法律司法解释的修改完善，很多行为已经不属于犯罪。但是，仍然还有很多民营企业家因为这些过时的法律被定罪、被关押。而这些被关押的民营企业家好多都是创造家、发明家啊！放他们出来发展经济、建设国家吧，既能彰显公正、又能创新发展，这是两全其美的好事！

回到挪用资金罪。挪用资金罪和挪用公款罪最大的区别，就是挪用资金罪更加多元、更加复杂，不能简单比照挪用公款罪处理。挪用公款罪仅限于国家工作人员挪用公款，主体单一、对象也单一，而挪用资金罪是指非国家工作人员挪用单位资金，非国家工作人员的成分比较复杂，挪用的单位资金情况也比较复杂。透过现象看本质，挪用的单位资金最后的归属有三种，分别是：公款、别人的钱、自己的钱。根据款项的不同性质，应当采取不同的立法模式和处理对策：

1、如果是公款。挪用的资金属于公共财产，比照挪用公款罪的立法和司法解释处理，进行全方位、无死角的保护，因为公共财产神圣不可侵犯，你侵犯了公共财产你就死定了，虽然定罪门槛低了一点，处罚严厉了一点，你可能感到有点冤枉，但没有人同情你！

2、如果是私款——别人的钱。比如没有出资、不是股东的普通员工，挪用了公司的钱，可以参照挪用公款罪的立法和司法解释处理，但仅仅是参照，如果可能导致处理显示公正、不合情理，让正常人难以接受的，就不能简单参照，需要灵活变通。比如可以从是否个人决定，是否谋取了个人利益方面做出有利于被告人的认定。因为公司和职员、老板和员工，他们是平等的民事主体，双方地位平等，国家应当保持中立，法官应当公正司法，绝不可偏袒一方、引发新的矛盾。

3、如果是私款——自己的钱。比如股东挪用公司资金，所挪用的资金数额没有超出他的投资，没有超出他的分红，就应该尊重当事人意愿，公安司法机关别管这么多。股东之间如果有纠纷，让他们自己打民事官司去。现在的抽逃出资行为，刑法基本上都不管了，为什么还要管股东挪用自己资金的行为？公安司法机关如果有闲工夫，多办一些贪污受贿挪用公款案件吧,人民群众肯定感谢你！如果一如既往地拼命办理股东挪用自己资金的案件，肯定吃力不讨好，还可能沦为别人的工具！

不仅挪用资金罪，还有职务侵占罪，也应当区分是公款还是私款？是别人的钱还是自己的钱？如果股东侵占公司中属于自己的钱，也不宜认定为犯罪。

为此，建议尽快修改挪用资金罪、职务侵占罪、非法经营罪、非法集资等犯罪，切实保护民营企业家合法权益，营造更好营商环境、创建更加和谐社会！