扔蟑螂不算投毒，放生蛇王算不算？法律没说清的事，谁来定？

之前我们聊了法律与道德的关系，马上就有朋友问：如果有人钻法律漏洞怎么办？法律一经制定就已经滞后，法有限，而人的“智慧”是无限的。

那问题就来了：如果有人想钻漏洞，我们该怎么办？漏洞又该怎么补？

先区分公法与私法。

公法调整国家和公民的关系，比如刑法、行政法，双方地位不对等；私法调整平等主体的关系，比如两个人打官司，他们是平等的。

这就是公法的核心命题：既要维护社会秩序，又要限制维护秩序的权力本身。

人类有限，法律只能追求“最不坏”的选择。这里有个选择题：如果必须在“罪人逃脱制裁”和“执法者可随意治罪”之间选一个，哪个更不坏？

我是公法学者，今天主要谈刑法漏洞怎么补。

这是个古老的问题。

进入正题：如何弥补刑法漏洞？

第一个方法：用道德弥补法律不足。

比如“春秋决狱”。秦朝法律严酷，西汉董仲舒提倡用《春秋》原则判案，让法律与情理一致。

有个案例：儿子打老子。按汉律，殴父处死。甲的儿子乙从小送人，甲后来认亲，乙气不过打了甲。董仲舒判乙无罪，理由是“甲生而不养，父子恩情已绝”，不该生搬硬套。

但春秋决狱也有另一面。晋朝李忽发现父亲谋反，把父亲杀了。按律，揭发谋反属大义灭亲，无罪。但周处判她死刑，理由是“绝父偷生，伤风败俗”——这是以情入罪，法外加刑。

发现没有？用道德补法有两种：一种是“积极道德主义”，法外加刑，欲加之罪；一种是“消极道德主义”，用道德软化法律，法外施恩。现代法治只能取后者，否则就背离了罪刑法定。

第二个方法：增设兜底罪。

比如古代的“不应得为罪”——你做了不该做的事。什么事不该做？自己想；想不明白？那你这想法就不该。

杨乃武与小白菜案，平反后还是判了个不应得为——你为什么扛不住刑讯？没罪为什么要招？这就是兜底罪的可怕。

现代法治也讲兜底，比如“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，这个“等”就是兜底。但它不能无所不包。扔蟑螂不算，但放生986条眼镜王蛇，就算和毒害性具有“等价值性”。兜底必须有限制，不能随便装。

第三个方法：类推适用。

民法可以类推，但刑法类推，本质是先判断“你是不是坏人”——我觉得你是，就找条相似的治你。

古人类推想象力惊人。有人偷了犯人的首级扔水里，没罪名，就比照“拆毁官府告示牌”处理，杖一百流三千里。偷首级和撕告示，居然能扯到一起。

更绝的是明代，把某种行为比附“秽物灌入人口律”——往人嘴里灌粪，杖一百。这想象力你笑完会不会毛骨悚然？法律可以被这样任意蹂躏。

还是要警惕：欲加之罪，何患无辞。惩罚罪恶的权力，也可能变质。

类推也有两种：扩张刑罚权的类推，比如把“携带硫酸抢劫”解释为“携带枪支抢劫”，能判更重；收缩刑罚权的类推，比如犯罪过程中投降，算不算自首？这种对行为人有利的类推，才符合现代法治。

总结一下。

公法的永恒主题是限制国家权力。法律出现漏洞，如果导致普遍不公，可以期待立法机关修改。但在修改之前，司法人员怎么补？

用道德补，只能取消极道德主义；用兜底罪补，必须遵循等价值性解释；用类推补，只能做对行为人有利的类推。