“新标准”推行后，“暴力虚开”可能认定构成非法出售增值税专用发票罪

最高院推行“以逃税为目的/骗抵税款为目的”的区分标准后，行业内一度出现虚开行为轻罪化乃至于出罪化的观点，这一观点的常见表述方式是“虚开增值税专用发票罪这一罪名将会被架空”。

这种观点的出现并非空穴来风。现如今，大多数的虚开增值税专用发票犯罪行为均是以逃避税款缴纳为目的，真正符合“骗取已入库税款”的情形非常少，现如今一般来说只有两类：一是通过虚开增值税专用发票骗取出口退税，二是通过虚开增值税专用发票骗取留抵退税，前者限定于外贸领域，后者限定于符合要求的企业，案发数量虽然不低，两高和总局时常还会发布典型案例，但相对于指控虚开犯罪的总量而言，占比仍然较少。因此，才有学者断言虚开增值税专用发票罪将会被架空，虚开行为可能因逃税罪的适用而轻罪化乃至去罪化。

然而，无论虚开增值税专用发票罪适用的未来趋势如何，针对“暴力虚开”卖票犯罪的打击并不会趋弱。当下，部分“卖票团伙”成立专门实施发票违法犯罪的空壳公司，是虚开、非法出售发票等涉税犯罪的主要源头，也是司法机关打击的重点对象。对于此类犯罪，未来可能会更多适用非法出售增值税专用发票罪予以打击。

01

非法出售增值税专用发票罪逐步呈现

扩大化适用的趋势。

在过往，针对注册空壳公司，大量开票并出售的犯罪行为，一般会被认定为虚开增值税专用发票罪。在最高院推行“虚开罪认定新标准”后，虚开增值税专用发票罪的认定依赖于受票方的行为性质，如上文所说，若证据不足以证实受票方的受票目的是骗取入库税款，则难以认定受票方（以及具有共同故意的开票方）为虚开增值税专用发票罪。

那么，针对此类犯罪是否便“无罪可用”？答案自然是否定的。《 最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释 》（下称《 危害税收征管刑事案件适用 解释》）以及 《最高人民法院发布依法惩治危害税收征管犯罪典型案例》（下称《典型案例》）出台、发布后，与虚开增值税专用发票罪的适用限缩相对应，非法出售增值税专用发票罪逐步呈现扩大化适用的趋势。

由最高人民法院组织编写的《全国法官培训统编教材：刑事审判实务》载明了最高司法机关的意见：“对空壳公司的开票犯罪行为以非法出售增值税专用发票罪定罪处罚，有利于对该行为从严打击”。

该意见认为，随着互联网的普及，实践中不少开票空壳公司是通过互联网与受票方完成交易，双方互不见面；在线下交易的案件中，开票人也往往辩称不明知受票方有骗抵税款的故意。因此，对共同犯意的认定存在取证难、认证难的问题。但对开票方来说，接受受票方对价、基于该对价而开具发票的基本事实，容易得到证据证明，上述证据齐备，则可认定开票方非法出售增值税专用发票的事实。

02

虚开增值税专用发票罪和

非法出售增值税专用发票罪的对比

对比虚开增值税专用发票罪和非法出售增值税专用发票罪的《刑法》规定，我们可以发现两罪的量刑结构完全一致。

【虚开增值税专用发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

【非法出售增值税专用发票罪】非法出售增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

从量刑标准来看，《 危害税收征管刑事案件适用 解释》对两罪均作了具体规定。两罪名量刑标准相近，非法出售增值税专用发票罪的法定刑升格情形更多。

【虚开增值税专用发票罪】《解释》第十一条第一款规定：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，税款数额在十万元以上的，应当依照刑法第二百零五条的规定定罪处罚；虚开税款数额在五十万元以上、五百万元以上的，应当分别认定为刑法第二百零五条第一款规定的“数额较大”、“数额巨大”。

《解释》第二款、第三款列举了认定“其他严重情节”“其他特别严重情节”的适用情形，主要参考因素有公诉前未追回税款数额、是否曾经受过同类行政处罚或刑事处罚且虚开超过一定税额等。

【非法出售增值税专用发票罪】《解释》第十五条规定： 非法出售增值税专用发票的，依照本解释第十四条（伪造或者出售伪造增值税专用发票）的定罪量刑标准定罪处罚。即：票面税额十万元以上、十份发票且税额合计六万元以上，或违法所得一万元以上，即可定罪处罚； 票面税额五十万元以上的，或者五十份以上且票面税额三十万元以上的，认定数额较大； 票面税额五百万元以上的，或者五百份以上且票面税额三百万元以上的，应当认定为“数量巨大”。

此外，《解释》第十四条将受过同类行政处罚或刑事处罚，且票面金额超过一定标准的情形认定为“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。

虚开增值税专用发票罪

非法出售增值税专用

发票罪

3年以下

虚开税额十万以上

1. 虚开税额十万以上；

2. 十份发票且税额合计六万以上；

3. 违法所得一万以上

3 - 10年

虚开税额五十万以上

1. 虚开税额五十万以上；

2. 五十份发票且税额合计三十万以上；

10年以上/无期

虚开税额五百万以上

1. 虚开税额五百万以上；

2. 五百份发票且税额合计三百万以上；

由此可见，虽然非法出售增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪在量刑结构上近乎一致，在量刑标准上相近，但前罪的量刑标准在后罪的基础上，还增加了“发票份数增加，涉案税额标准适当降低”的条款。由此可见，即便是在虚开“新标准”推行后，“暴力虚开”团伙仍然可能会面临非常严重的刑罚处理。

03

针对“开票方”的罪名适用规则

结合上文所提到的非法出售增值税专用发票罪扩大化适用的背景，我们不难预测关于暴力虚开行为在未来的适用规则：

第一，受票方构成虚开增值税专用发票罪，且有证据证明双方存在共同翻译的，则开票方属于为他人虚开，双方构成虚开增值税专用发票罪。比如，若案件事实查明，开票团伙与售票团伙已经形成常态“发票供应”，且有证据查明受票方购买发票系用于骗取出口退税或骗取留抵退税，则开票方、受票方构成虚开增值税专用发票罪的共同犯罪。

第二，没有证据证明双方有共同犯罪的，无论受票方是否构成犯罪、构成何罪，对开票方均可以按照非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。

第三，考虑到“证据是否足以证明受票方构成虚开增值税专用发票罪”，以及“证据是否足以证明具有犯意联络”，容易存在认定争议。因此，对于“面向不特定对象、不问开票目的”的“来者不拒型”空壳公司，也应当以 非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。比如，有证据证明嫌疑人注册多家空壳公司，无任何真实业务交易，专门用于对外兜售、开具增值税专用发票，则可认定构成非法出售增值税专用发票罪。

第四，对于确有真实经营的实体性企业，偶尔用客户要求为之虚开发票，收取一定对价的行为，一般不以 非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。

以上四点便是针对“开票方”打击的罪名使用规则。这个规则之上则可能存在一个不太明显的漏洞：

如果仅以开票方、受票方是否有犯意联络作为虚开增值税专用发票罪和非法出售增值税专用发票罪的区别，假设案涉发票数额未达500万（虚开增值税专用发票罪中虚开税额巨大的标准），但达到了五百份以上且票面税额三百万元以上（非法出售增值税专用发票罪中“数量巨大”的标准），那么对于“开票方”嫌疑人而言，咬死自己“明知”下游偏低税款、具有犯意联络，反而有可能适用基准刑更轻的虚开增值税专用发票罪；此外，如果受票方未认定构成虚开增值税专用发票罪，而是认定罪责更轻的逃税罪，那么开票方反而可能会被排除虚开增值税专用发票罪的适用，转而认定构成基准刑更重的非法出售增值税专用发票罪。

[完]

叶东杭律师

广东金桥百信律师事务所专职律师、刑事部副主任，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，叶东杭律师主攻信息网络犯罪、经济犯罪、税务犯罪辩护，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的信息网络犯罪、税务犯罪辩护经验，曾在经办的多个案件中取得不起诉（无罪）、无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。