与现役军人的妻子多次开房并致产子，构不构成破坏军婚罪？

一、基本案情

被害人彭某系现役军人，2015年10月彭某与侯某登记结婚，并于次年生育一子。被告人李某与侯某是同事关系，且知悉侯某的丈夫是现役军人。2018年8月，李某与侯某首次在合肥开房发生两性关系。此后直至2020年6月份，双方多次在蚌埠市、合肥市、南京市、亳州市等地宾馆开房并共同居住。期间，侯某于2019年6月生育次子侯某乙。

2020年7月份，被害人彭某怀疑侯某与他人有不正当关系，遂委托鉴定机构进行亲子鉴定。经鉴定，彭某与次子侯某乙之间非生物学父亲关系。后彭某向公安机关报案。2020年8月24日，李某到公安机关接受调查。2020年8月27日，经鉴定，李某是侯某乙所属男性个体生物学父亲。彭某与侯某之间的婚姻关系破裂。

二、存在问题

与现役军人的妻子多次开房能不能认定为同居，从而认定构成破坏军婚罪？

三、平明解析

根据《刑法》第259条第1款的规定，破坏军婚罪指明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为。破坏军婚罪处3年以下有期徒刑或者拘役。根据罪状可知，构成破坏军婚军有两个行为方式，一是同居，二是结婚。结婚很好理解，就是取得了合法的登记。但是什么是同居，刑法并没有明确的解释。

按一般观念，同居是指男女双方没有结婚，但两个人像夫妻一样，长期住在同一个家里共同生活，比如男女朋友同居。根据民法典的规定，禁止有配偶者与他人同居。此处“同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。“同居”直接构成离婚的法定理由，同时无过错的配偶一方有权提起离婚损害赔偿请求。故参考民法典的相关规定，同居需要持续、稳定、长期地共同生活。那本案中，李某与候某这种自2018年8至2020年6月，在长达近2年的时间内，多次开房的行为算不算共同生活，能不能认定为刑法上的“同居”呢？

指导案例观点认为，对破坏军婚罪中的同居要进行实质性的解释，即婚外两性行为对军人的婚姻是否产生了实质性的破坏，要区分清楚婚外的两性行为是临时性的通奸还是同居。如果是临时性地、偶尔地或断续地与现役军人的配偶通奸（一夜情、嫖娼等），则不能认为是“同居”，不构成犯罪。如果是在较长时间内公开或者秘密地在一起生活，双方之间是是持续、稳定的共同居住行为，还伴有经济上和生活上的密切联系，则属于同居，构成破坏军婚罪。

在判断共同居住行为是否具有持续性和稳定性时，同居时间长短、同居关系的稳定程度和同居频率等都是判断的标准。且通奸与同居并不是截然可分、一成不变的，通奸也可以转化为同居。从单独一次通奸来看，时间上有间断、地点亦不固定，但长期通奸关系保持一年以上，时间相对持续、地点相对固定，尤其是在经济上、生活上有着密切联系的，已具备同居的实质内容，属于同居。

另外，最高法发布的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》明确判定，在办理破坏军人婚姻案件中遇到被告人与现役军人的配偶长期通奸造成军人夫妻关系破裂的严重后果类似情况的，应当适用破坏军婚罪予以判处，即明确将长期通奸造成军婚破坏的情形等同于同居行为。

本案中，被告人李某明知侯某的丈夫彭某是现役军人，仍在近2年的时间内多次与候某开房，致候某产下一子。该行为已不是普通的通奸行为，已是实质的同居行为。被害人彭某得知实情后，与候某婚姻关系已实质破裂。被告人李某的行为严重损害了现役军人的婚姻权益，已经对现役军人的婚姻关系产生了实质性的破坏，并造成不可逆转的影响。故李某的行为构成了破坏军婚罪，最终被法院判处有期徒刑1年。

综上所述，与现役军人的妻子多次开房，如果时间长达1年以上，双方之间有长期、持续、稳定的共同生活行为，且在经济上、生活上有密切的关联，则可以认定为同居行为，构成破坏军婚罪。

（本例来自于《刑事审判参考》1457号李某破坏军婚案，如有需要请自行查找原文。）