李振斌｜拿了公司的钱可能不构成职务侵占

先说个案例，现实有时比电视剧里演的还离奇。

青海有个叫高某忠的总经理，为了跑项目拉资源，花9.8万公款买了批虫草，打算用来送礼。麻烦的是，没正规发票，没法正常报销，他就找人开了张“工程材料款”的假发票，找财务把钱报了。这批虫草他也没往家里带，随手就放在了三个股东共用的办公室抽屉里。

后来股东闹内斗，有人就把这事捅了出来，告他职务侵占。一审、二审下来，判了四年十个月。眼看这个牢是要坐定了，但他不服申诉，谁能想到，案子到了再审阶段，法院直接改判无罪！

很多人不理解，假发票报了，钱也套出来了，怎么就无罪了？

法院的理由，在法理上站得住脚：行为人利用执行董事的职务身份指使他人购买虫草,并虚构工程项目用材料款发票报账,将买得的虫草存放在共用办公室的办公桌抽屉内,尚未进行有效处置,其非法占有该财物的主观故意不明,现有证据不能排除其用于公司活动的合理怀疑,无法认定职务侵占犯罪构成所要达到的主客观条件。

职务侵占罪里，“动机”和“钱的去向”，往往比“拿了多少钱”更关键。很多人栽跟头，就是没搞懂这一点。

结合办案经验和最新的司法数据，说三个职务侵占罪的辩点，有争议之处，可以交流探讨。

第一个，就是“3万和6万”的门槛。现在职务侵占的立案追诉标准是3万，涉案金额够3万，就能立案抓人。但因为新旧司法解释交替，还有各地司法实践的差异，法院实际的定罪门槛，很多时候可能是6万。

也就是说，要是你涉案金额在3万到6万之间，公安机关可以抓你、可以拘留你，但案子到了法院，大概率是判不了罪的。这就是典型的“骑墙”空间。很多当事人不懂这个，一被抓就慌了神，稀里糊涂就认了罪，等于主动放弃了“免罪金牌”，太可惜了。

第二个，是那些不符合犯罪主体资格的承包户。承包经营的小老板。比如跟公司签合同，承包某个车间、某个项目，约定自负盈亏，自己招人、自己管账。因为法律意识淡薄，账目弄得乱七八糟，有时候收了货款，就直接装进自己口袋里了。

按照常规思路，这就是侵占公司财产。但事实上，既然是承包关系，只要你完成了承包合同里的义务，比如按时交承包费、完成生产任务，那剩下的钱，就算是你的，不是公司的。你拿自己该得的钱，怎么能算职务侵占？

黑龙江有个朱某海案，跟这个情况一模一样，也是承包车间、收货款直接入账，最后法院认定：这就是民事合同纠纷，是承包方和公司之间的经济纠纷，公安机关根本没必要插手，更谈不上犯罪。

第三个，是个体工商户，个体户里的钱，就算拿了，也可能不构成职务侵占。

职务侵占罪的犯罪主体，必须是“公司、企业或者其他单位”的人员。而法律界的主流观点，还有大量判例都明确，个体工商户不属于刑法意义上的“其他单位”。个体户本质上就是个人经营，自己管自己的钱，谈何“侵占公司财产”？

职务侵占案发后，别着急退赃。

很多人一出事就慌了，心里想的是：“快把钱退回去，争取对方谅解，能从轻处罚！”

其实在没搞清楚这笔钱的性质之前，盲目退赃，等于主动认罪。

你得先想清楚：你拿这笔钱，是为了给员工发年终奖、稳住团队？还是为了垫付之前的业务招待费、跑项目的差旅费？如果这笔钱的本质，是公司该给你的、只是没走正规流程，或者是你替公司垫付的“灰色支出”，那它压根就不构成侵占，顶多就是违反了公司的财务管理规定，批评教育、补个手续就完了。

一旦你退了钱，在检察官眼里，这就是“退赃退赔、认罪认罚”的铁证，后续再想辩解，难度就大了。但如果你坚持“我没有非法占有，这钱不是赃款，我不退”，反而能逼着司法机关去查清楚资金的真实流向。万一查出来，这钱确实花在了公司经营上，或者就是民事纠纷，那你就从“犯罪嫌疑人”，变成了无罪的当事人，这才是最稳妥的做法。

职务侵占罪往往不是由“拿了多少钱”决定的，而是由你自己的应对方式决定的。

如果你此刻正深陷这种漩涡，或者只是因为股东内斗、同事排挤，被人举报“拿了公司的钱”，不妨想想高慧忠的那盒虫草：只要钱是摆在明面上的、是为了公司经营的，或者权属本来就说不清楚，法律就不能轻易判你有罪。

承包#退赃郑州律师李振斌@李振斌律师