与王迁教授商榷！AI“生成”能否被评价为作品“创作”

编者按：AIGC 可版权性的核心争议在于 AI “生成” 是否属著作权法意义上的 “创作”。本文逐个拆解王迁教授的学术观点并围绕其一一展开讨论，直指 “直接决定说”“创作预见说” 在法律解释与命题逻辑上的疏漏，并提出了自己的理论构建，推动创作行为认定的法理探讨走向深入。

文章来源：《科学与社会》2025年第4期。原题为《“生成”与“创作”之辩：AIGC可版权性的逻辑原点——与王迁教授商榷》。转自“青苗法鸣”

译者简介

张芷维，中南财经政法大学知识产权研究中心硕士研究生。

摘要: 在AIGC可版权性的论域中，应将界权范式从著作权框架扩展至民法框架，重申“创作行为是著作权权利取得的根本依据”这一命题。因此，AI“生成”能否被评价为作品“创作”才是理论争鸣的逻辑原点。王迁教授将“直接产生”和“可预见性”预设为创作行为的规范要件，并据此提出了AIGC可版权性的否定论。本文认为，此观点在法律解释和命题逻辑上均并不具备合理性。在实然性逻辑层面，创作行为是一种基于信息坍缩的知识生产过程，不存在“直接性”和“可预见性”的要求；在规范性逻辑层面，创作行为的民法构造应包括创作意图、创作构思、表达动作、表达结果和影响关系五个方面。本文在商榷的基础上提出了“创作行为五要件说”，以期深化学界对创作行为规范属性的认识，为AIGC可版权性判定提供新的民法思路。

关键词: AIGC 创作行为 事实行为 直接产生 可预见性 信息坍缩

一、AIGC可版权性的希尔伯特问题：

从客体到行为

著作权赋权问题是一项复杂的认知工程。知识产权法通过权利客体进行分流，以模块化结构提高认知效率。独创性被视为作品的核心构成要件，似乎理所当然成为认知可版权性的应有之义。然而，在AIGC可版权性的语境下，独创性对可版权性判定的认知效率被过于高估。首先，作品独创性是客观存在的本体论范畴，是对客体的外观描述与事实评价；而AIGC在外观上与人类作品无异，事实评价容易导致迷失争论焦点。其次，以“过程视角”来考察独创性的主观主义判断标准脱离了作品本体论评价范畴，其虽是对独创性的所谓“历史主义”解释，但最终必将回归对创作行为的考察中，从而增加认知成本。

将认知AIGC可版权性的法律焦点从客体层面的独创性转变为行为层面的创作劳动，亦具有充分的民法理据。“创造性活动”是著作权产生的“源泉”（source），是知识产权取得的重要法律事实构成，作者身份的认定也需要遵循“创作-作者-著作权人”的逻辑关系。约翰·威廉·萨尔蒙德（John William Salmond）认为，每一项权利都有一个资格（title），即之所以获得该权利的特定事实。在民法理论中，权利产生依据的是民事法律事实，即民事法律行为、准民事法律行为、事实行为以及自然事实。其中，事实行为是不以行为人的意思表示为要素，由于法律规定而产生民事法律后果的行为。创作行为是一种典型的事实行为，它是著作权产生的规范依据。因此，AIGC可版权性的“希尔伯特问题”（Hilbert's Problems）不在于独创性，而在于对创作行为的考察。学界目前已有从创作行为角度解读AIGC可版权性的研究，但其观点存在可商榷之处。

“生成”与“创作”的关系是判断AIGC可版权性的关键。王迁教授较早关注到了创作行为对著作权认定的教义学意义，并提出了有关创作行为的命题，以此推论出AI之“生成”并非著作权法意义上的“创作”。基于此，本文将围绕以下问题展开论证：①质疑“作品的创作需要基于自由意志直接决定表达性要素”（直接决定说）；②质疑“作品的创作需要具有可预见性”（创作预见说）；③阐释创作行为的实然性逻辑和规范性逻辑，以此展开对AI“生成”的民法规范评价。

二、“直接决定说”之辩

《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《条例》）第3条第1款规定，“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。据此，王迁教授认为，创作是人类基于自由意志直接决定作品表达性要素的行为，本文称之为“直接决定说”。该理论认为，作品表达性要素必须是由人类作者通过其自由意志直接决定的，不能是间接影响，从而排除其他要素的直接决定作用。按照该观点，对作品创作理念、风格、目标和方法下达指令，无法直接决定构成作品的表达，不属于创作行为。笔者认为，这种解释恐难以成立。

1. 从文义解释到体系解释：法条结构之意义脉络对语义的限缩

（1）文义解释方法难以理解限定性法条中语词的准确含义

文义解释是指文本在一般语法中应该具有的意义。《新华字典》将“直接”定义为“不经过中间事物发生关系的”。若以字面意思理解，创作行为应是不经过任何中间事物而产生作品的行为。然而，若创作行为不能经过中间事物，那人类借创作工具进行表达又何以可能？此外，除中国外几乎没有国家在制定法中以“直接产生”定义创作行为。笔者认为，其重要原因就在于“直接”一词的语义太过宽泛，会带来法律适用困境。因此，《条例》第3条第1款应当属于卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）所声称的“不完整法条”，需要与其他条文结合才能构成完整法条或规则体（regelung），以识别其真正语义。

（2）通过体系解释方法将“直接产生”置于意义脉络进行限缩性理解

拉伦茨指出，当按照文义解释出现多种意义时，可以从脉络关联中进行解释，例如从制定法上下文脉络来确定，这就是体系解释方法。《条例》在第3条第1款规定“创作是直接产生……智力活动”之后，补充了第2款，“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或进行其他辅助工作，均不视为创作”。事实上，第1款属于说明性法条（界定性法条），第2款属于限制性法条。前者指详细界定说明在其他法条中被使用的概念或类型；后者指对描述性法条进行限制，防止其规定过于宽泛以至于涵盖不应当被适用的情形，只有将二者相结合，才能获得完整性法条。本文认为，应对“直接产生”进行限缩解释，仅将其理解为对第2款所列举方面的正面说明，防止语义泛化。

2. 目的解释：“直接决定说”有悖于著作权法的立法目的

《著作权法》第1条是对立法目的之阐述，即保护著作权和相关权，鼓励作品创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。本文认为，“直接产生说”的解释不利于著作权法立法目的之实现。

为激励创作，著作权法对创作的要求不应过于苛刻。德国学者M.雷炳德（Manfred Rehbinder）认为，人类把精神内容注入某种特定形式，便足以产生一种已经被界定出的精神方面的客体——一种携带了作者所赋予的独创性的无体物。以此观之，只要将精神内容“注入”外化表达形式即可，并不要求“注满”。因此，即便人类的表达性要素与外界影响产生了混合，也不妨碍著作权赋权。兰·达文波特（Lan Davenport）是英格兰著名抽象画家，其标志性创作手法就是使用注射器将油漆喷射到画布或墙壁上，借助自然力让自由颜料流动，直到混为一体。显然，此类创作方法已经脱离了“人类自由意志直接支配”的范畴，作品的表达性要素是由人类和自然力共同支配的产物。这种创作方法将人类的能动性与自然力的偶然性相结合，使得表达性要素成为“人力”与“自然力”交织形成的混合型表达，而非由人类自由意志独立支配的产物。兰·达文波特认为，艺术创作就是要试图在“掌控”和“自由”之间保持一种平衡。这种艺术创作在时尚界备受青睐，2016年著名奢侈品牌迪奥（Dior）与其合作，将其美术作品作为包、手表的核心美术图案，契合了版权市场化、商业化的基本逻辑。因此，在人工智能介入创作的背景下，应以“整体性创作行为”的视角对AIGC进行可版权性判断。“直接产生说”将人类自由意志视为表达性要素的独立支配要素，忽视了多种要素共同支配作品内容的事实，割裂了创作行为的整体性。

王迁教授曾将此类具有随机性的艺术内容（如雨果的泼洒艺术）视为不具有著作权法意义的“艺术形式”，认为其只能在艺术界存在，笔者对此不能认同。著作权法的目的是激励创作，它服务于社会主义文化大繁荣。如果对创作行为的“直接性”作出如此苛刻的解释，会使得版权法成为规训与宰制艺术的“象牙塔”和“第二十二条军规”（Catch-22），使杰出的文学艺术作品陷入不被著作权法承认的悲惨境地。因此，“直接决定说”与著作权法立法目的不符，不应被提倡。

3. 比较法境鉴：“直接产生说”在全球范围内欠缺规范基础

即便放眼全球，将创作行为置于比较法视野中，也不难发现“直接产生说”缺乏规范基础。

意大利于2025年9月25日修订了著作权法，第1条增加了对人工智能介入创作的规定，因此该法也被誉为“世界首部直面人工智能的著作权法”。该条规定，“本法保护的作品是……无论其表达方式或形式如何，即使是借助人工智能工具创作的，只要是作者智力劳动的成果即可。”显然，意大利对创作行为没有“直接性”的限制，而是采取“无论其表达方式如何”的宽泛性措辞，后半句更是明示“即使是借助人工智能工具创作”亦不应被排除在创作行为之外。韩国在2025年6月30日发布了《利用生成型人工智能创作作品的版权登记指南》，指南规定“用户把提示词输入后生成的结果物中体现了作品创作性的情况”属于可以认定人类创作性贡献的情形，并对其进行著作权登记。这表明，通过输入提示词间接生成作品的行为依然可能构成创作行为，不能因为缺乏所谓的“直接性”而否定创作属性。《法国知识产权法典》L113-2条第3款指出，集体作品的重要特征之一就是“参与创作的多个作者的个人贡献已融汇到该作品的整体中，不可能就整体赋予任何一人以单独权利”。这意味着在集体作品中，“将个人贡献融汇至作品整体中”即可获得作者身份，这种“贡献融汇”亦没有“直接性”的限制。

1998年英国《版权、外观设计和专利法》第178条首次将“计算机生成的作品”定义为“在没有人类作者的情况下由计算机生成的作品”。2022年英国政府基于公开咨询结果更新了《人工智能和知识产权：版权和专利：政府对咨询的回应》，该局表明“对于计算机生成作品，我们计划不修改法律，目前没有证据表明对计算机生成作品的保护是有害的”。英国政府于2024年12月17日发布《版权和人工智能的公开咨询》，其表明将结合公众咨询意见对“计算机生成作品（CGWs）”条款采取三种政策选择：①不修改法律，维持现有规定；②对该条款进行修订，进一步明确对CGWs的保护标准；③取消对CGWs的特殊保护。根据《咨询》中英国政府的态度，只有当“CGWs保护措施的积极效果证据不足”时，英国才会倾向于取消对CGWs的特殊保护。

《美国版权法》第101条规定，当作品首次固定（fixed）在复制品或录音制品中时，视为该作品被“创作”完成。由此可见，美国制定法上以作品是否被初次固定在有形表达载体来对创作行为进行判定。此外，美国版权局在《版权与人工智能第2部分：可版权性》中指出，版权性判定需要根据作品的具体事实和创作环境来考虑，在人工智能提供帮助和完全生成两个极端之间，人工智能生成内容可能涉及各种形式和各种组合的人类贡献。可见，美国版权局并没有否定利用AI生成内容的创作属性，而是认为需要进行个案考察。

4. 判例法上的归谬：下达创作指令一定不属于创作行为吗？

“直接决定说”认为下达创作指令不属于创作行为，本文不赞同这种观点。在Cmty. for Creative Non-Violence v. Reid案中，巡回上诉法院虽然指出涉案雕塑作品“第三世界美国”不构成雇佣作品，但仍认为CCNV基于下达创作指令这一事实，可以归为合作作者。该案中，名为CCNV的非营利组织聘请了艺术家詹姆斯·里德（James Reid）创作了一组名为“第三世界美国”的雕塑，双方发生权属争议。上诉法院认为被告里德属于独立承包人而非雇员，该作品不构成雇佣作品，但法院认为CCNV很可能具有合作作者的身份。CCNV成员详细构思了雕塑的艺术形式，包括创作主题、人物形象、结构搭配、雕刻比例、色彩选择、铭刻内容、装置设置方式等。地区法院认为，CCNV以极其具体的细节进行构思并对里德的创作进行了充分指导和持续监督，使最终成果符合CCNV而非他本人的预期。上诉法院特别补充，因为CCNV的贡献显然超越了抽象概念，因此这种观点并未忽视思想表达二分法，判定创作的标准并不严苛，合作作者的贡献更不必均等。美国最高法同样认为，即便不构成雇佣作品也不能凭此排除CCNV的共同作者身份，最终作出了维持原判的决定。

该判例表明，下达创作指令是否能构成著作权法意义上的创作行为，取决于该指令是否能够将指令发出者的构思固定为特定表达形式。此外，即便指令发出者并未对表达性要素起到主导性作用，其创造性贡献也足以受到著作权法的保护。事实上，无论是人类给人类下达指令，还是人类给AI下达指令，此种行为能否被评价为创作行为，与执行指令一方的“身份”无关，而与该指令是否体现具体的创作构思有关。

三、“创作预见说”之辩

王迁教授认为，作品创作需要具有可预见性，创作工具不能直接决定或实质性参与决定。例如，在美国版权局《黎明的扎里亚》版权登记案中，美国版权局指出Midjourney不是当事人控制和引导以达到她“想要”的图像的工具，而是以一种不可预测的方式生成图像。由于用户可能指导AI创建的内容与实际产生的视觉材料之间存在很大距离，因此用户对生成的图像缺乏足够的控制，无法被视为其背后的“主脑”（master mind）。“创作预见说”并不苛求人类百分之百控制作品细节，其核心在于要求人类创作者实质性地控制作品最终的表达性要素，本文将这种观点称为“创作预见说”。该学说的推理模式可以归纳为：作品的创作需要具有可预见性（大前提），AIGC的表达性要素无法被预见（小前提），所以不应对AIGC赋权（结论）。本文认为，以“创作预见说”来推论AIGC不可版权是不能成立的。

1. 大前提节略：“预见性”是赋权的必要条件吗？

在司法推理中，大前提通常指法律规则，小前提指案件事实。“创作预见说”的大前提并非法律规则，而是一种理论假说，其真理性并非不言自明。王迁教授的论证主要集中在小前提上，着力论证AIGC无法预见。但是，该理论并没有系统论证“预见性”这一命题的应然性，现有论证基本是进行逻辑归谬。例如，王迁教授认为，利用摄影设备拍照是“所见即所得”，如果无法预测表达性要素，那么创作秩序会被打乱。该例子只是对“实然层面”的“片面性描述”，缺乏在“应然层面”的证成。

在实然层面，并非所有的作品创作都具有预见性，“实质性控制”不是作品可版权性的必要条件。“抓拍型摄影作品”是英国法官休·莱迪划分的三种摄影作品之一，指在合适的时间和地点拍下了有价值的照片。例如，英国摄影师丁皮·巴洛蒂亚（Dimpy Bhalotia）在印度某街头拍摄时，突然有三个男孩从一堵墙越向恒河闯入镜头，被摄影师抓拍，最终摄影师凭借Flying Boys这个摄影作品在IPPAWARDS大赛中荣获“年度大奖摄影师”称号。因此，在摄影作品中，许多为人称赞的作品都来自意志之外的巧合，赋予了摄影作品“生命”。在这类作品中，摄影师可能会预见到“将会有男孩腾跃空中展现强健身姿”，但其无法预见到更多具体的要素，如男孩的数量、男孩在空中的具体姿态、男孩们的距离、男孩与景观之间的位置、男孩周围的光影效果以及其他具体的构图要素。可见，摄影作品并非皆如“创作预见说”认为的“所见即所得”，而应是有所得，也有所不得；有预见，也有所意外。

在应然层面，“创作预见说”在价值取向和可操作性上都存在可商榷之处。首先，在版权法的价值取向层面，创作预见性与激励作品创作和传播无关。从作品创作角度看，只要求作者知悉其“是否在从事创作行为”即可实现著作权法激励创作的目的，苛求创作者必须预见表达结果与激励创作的价值取向无关；从作品传播的角度看，苛求创作者在主观层面必须预见表达对象，只会削减社会文化产品的存量，不利于文化市场繁荣。其次，可预见性在司法证明程序过程中不具备可操作性，只会带来司法成本的冗余。要求创作者必须预见作品的表达性要素，存在程序上的证明问题。既往的著作权认定过程采取署名推定原则，默认署名者存在创作行为，有反证时可以推翻这一结论。问题在于，如果采取了“创作预见性”标准，在AIGC问题上要求作者证明是否对最终作品存在预见，是否也应要求作者在非AIGC著作权认定案件中实现了作品预见？如果在AIGC著作权认定中，创作者主张最终的内容在其预见范围内，法院或诉讼另一方如何反证其没有预见？

2. 小前提失当：AIGC的表达性要素无法被预见吗？

具体来说，认为人类无法预见最终表达的观点割裂了对创作阶段的划分。崔国斌教授认为，“单回合”的暗箱模式很难体现用户的独创性，但“多回合”的线性模式下则很可能体现用户的创造性贡献，由此对王迁教授的观点进行了反驳。所谓“单回合”即“指令（x0）→输出（y0）”的单一阶段；“多回合”是指“指令（x0）→输出（y0）→指令（x1）→输出（y1）→……指令（xn）→输出（yn）”的连续阶段。本文赞同AI使用者基于x0可能无法预见y0，但是这并不妨碍使用者基于已经被预见的y0继续下达指令，不断修改（指令x1-xn）该画面的每个局部的构图，在画面的迭代中实现终端输出（y1-yn）。

AIGC的表达性要素并不必然无法被人类预见。在AI“文生图”场景中，有一种局部重绘的技术，创作者可以用鼠标选定初始的AI图像，仅就被选中部分进行调整。例如，选中图像中女人穿着的裙子，将其更换为橘红色。AI“文生图”具有坚实的语言学基础。“语图互仿理论”认为，“统觉共享”是语言文本和图像艺术之间“语象”和“物像”的相互唤起、相互联想和相互模仿，这是语言艺术和图像艺术得以共享的内在规律。人类将文字语言转化为图像表达的过程不是一蹴而就的，需要创作者在不断调整和补充中实现“互仿”。AI对人类语图互仿的指令未必能实现绝对精确的理解，通过单回合输入文字指令将自然语言转化为图像语言是很困难的。但是，这并不妨碍创作者通过后续的指令将更多可预见性的文字内容转化为图像表达之中。需要澄清的是，本部分的论证不等同于承认人类创作需要具备“可预见性”，而是从小前提角度指出该假说亦存在问题。

3. 没有完成应承担的论证义务：需要达到何种程度的“预见性”？

创作预见说的证成过程没有完成其应承担的论证义务。退一万步讲，即便版权法理论要求创作具有“可预见性”，该学说也无法否定AIGC的作品资格。理由在于，“可预见性”并非一个非此即彼、泾渭分明的标准。如若该学说试图自圆其说，必须回答“可预见性”究竟需要达到何种程度？采取何种判断标准？如果无法回答这一问题，该学说似乎很难具有可操作性。例如，在前文列举的CCNV v.Reid案中，采用何种标准判断CCNV下达的创作指令与具体构思和最终雕塑成品之间是否具有可预见性？在英国摄影师抓拍的例子中，摄影师能够预见到河边将会有男孩腾跃空中，并展现强健身姿，但其无法预见到更多具体的表达性要素，这种预见程度应如何评价？兰·达文波特等抽象主义艺术家将“人类能动性”与“意外要素”融合为混合型表达，也是预见性与随机性的结合，这应如何界分？理论的证成，一方面是逻辑的自洽，另一方面是回应具体场景中的适用性。如果将“创作预见性”作为一种教义准则，但在应用场景中又缺乏具体的判断标准，便会使人对“到底应预见多少才算预见”这一问题产生困惑。

四、AI“生成”与作品“创作”的规范性涵摄

事实行为兼具实然性逻辑和规范性逻辑。就创作行为而言，实然性逻辑是对创作行为的本体论描摹，是对客观存在的承认；探寻规范性逻辑，旨在将实然性逻辑内嵌于规范理论中，赋予客观事实以特定法律意蕴。

1. 创作行为的实然性逻辑：信息的坍缩

新自然法学派代表人物罗纳德·德沃金（Ronald Myles Dworkin）提出了“建构性解释”理论，该理论追求的首要价值就是“符合”，即某种法律解释应承认该对象实然性的存在或特征。从哲学角度看，创作行为属于社会存在，是第一性的；著作权法属于上层建筑（社会意识），是第二性的。因此，符合社会存在的实然性解释非常重要，它决定了创作行为的基本内核。知识产权熵论认为，知识产权是基于“创造性信息负熵产品”依法产生的权利的统称。本文认为，可以从信息坍缩的角度来解释创作行为的实然性逻辑。如图1所示，作品创作的实然性逻辑可以理解为一种信息生产活动，这一过程体现了信息不断坍缩或收敛的趋势，即信息熵不断降低，从而使信息内容趋于确定。

图 1 作品创作的二元逻辑结构

创作行为的信息坍缩理论主要涉及“信息”“反熵”与“坍缩”三个方面。第一，“信息”是创作行为所指向的事物/对象。信息哲学通常将信息分为自在信息、自为信息和再生信息，这种分类模式也被郑成思教授引入知识产权领域。其中，自在信息是处在未被认识、把握的初始状态的信息；自为信息是自在信息的主观把握或认识；再生信息是指思维创造出的信息。第二，“反熵”是创作行为的内在机制。在信息论中，信息即“负熵”，是不确定性不断消除的结果。在诺伯特·维纳（Norbert Wiener）看来，机器和生命一样，都是一种局部反熵的状态。创作行为的反熵过程就是将不确定性的自在信息转化为确定性的再生信息的过程。第三，“坍缩”是创作行为的最终归宿。波函数坍缩（wave function collapse）是量子理论中与人类意识有关的概念。事实上，微观粒子在未被人类意识测量时呈现的“叠加态”，一旦通过人类意识对其进行观测，波函数就会“坍缩”为某一确定的本征态（eigenstate）。而创作行为中的“信息坍缩”，是指人类对混沌和碎片化思想素材进行整理、识别、加工与观测，不断降低信息熵，使之渐趋成为稳定的观念体系，最终坍缩为被符号化的确定性表达的过程。

综上所述，创作行为的实然性逻辑就是信息坍缩，它以信息为所指对象、以反熵为内在机制，以坍缩为最终归宿。这种实然性逻辑与著作权法思想/表达二分法的规范逻辑具有内在契合性。思想/表达二分法要求创作者不能将创作停留在思想素材或观念体系层面，必须将其呈现为具体可被感知的符号语言。换言之，这一基本理论对于创作者而言属于一种“规范性动力”，它将“信息”“反熵”与“坍缩”串联为一个完整的行为机制，并将这种机制作为著作权赋权的事实逻辑。

量子信息与人脑神经细胞分子有着相似的活动特征，如随机性、非逻辑性和非定域性等，使得意识与量子在概念上具有相似性。然而，信息坍缩本身就具有高度的随机性，这与人类创作构思中的随机性高度契合。路易斯·曼努埃尔·罗马诺·德尔加多（Luís Manuel Romano Delgado）于《精神分析与艺术创作》一书中总结了心理学对两种思维类型的区分：一种是发散性思维，指向的是既不已知也不预期；另一种是聚合性思维，指向已知和预期。发散性思维所对应的知识生产模式为“发散性生产”（divergent production），属于“逻辑替代性的创造”（the creation of logical alternatives），其创造性结果难以被预见。可以认为，人脑的决策本身就是一种随机性的“黑箱”。创作行为仅要求“信息”“反熵”和“坍缩”等要素是否具有连贯性，不在意其是否具有“直接性”和“可预见性”。

2. 创作行为的规范性逻辑：转向思想/表达二分法的民法阐释

思想/表达二分法仅是对著作权客体进行描述的理论，其并没有回归到著作权界权范式的本质层面。事实上，创作行为的民法构造是对思想/表达二分法的一种动态解释，它与信息坍缩理论相对应，均是从生产过程来理解知识产品。因此，著作权赋权的规范依据不应仅局限于作品的法定要件，而应着重考察作为事实行为的创作行为。从创作行为的民法视角考察著作权法律关系的产生，需要阐释创作行为的法律构造。在民法规范意义上，创作行为应具备五个构成要件（见图2），即创作意图、创作构思、表达动作和表达结果与影响关系。本文将此概括为“创作行为五要件说”。

图 2 创作行为的法律构造（五要件说）

（1）构成要件一：创作意图

创作意图是指人类希望创作特定作品的主观打算，即是否进行创作，不包括创作动机（为何创作）。事实行为不以意思表示为要素，从而与民事法律行为相区别。但是，并非所有的人体举止活动皆行为，只有包含行为意思者才属之。意识的有无对于理解事实行为和行为外法律事实具有至关重要的意义。在附合物和混合物的民法规则中，数物不可分的客观事实足以导致权利重新界定，而对导致这种状态的是基于行为还是基于非行为，则在所不问；天然孳息仅依靠其产生和存在这一客观事实就足以产生法律效果，这是因为其归属规范的依据是“行为外法律事实”。可见，自然事实注重“客观事态”（状态或事件），至于其原因，不具有规范评价之意义。事实行为的法律效果以“行为”为前提，客观事态不足以成为法律效果产生的根据。著作权法律关系的界权起点是具备意识要件的创作行为，而非仅具备“作品形态”的客观状态。这也是“猕猴自拍”或者大自然的“鬼斧神工”不能获得著作权保护的法理根源。另外，王迁教授将“人类向AI输入绘画指令”类比为“老师向学生布置绘画的具体要求”。本文认为，老师之所以不能成为作者，首要原因在于老师根本没有创作意图，也不存在合作创作行为。

（2）构成要件二：创作构思

创作构思是指人类在原始创作素材的基础上进行思维加工，在人脑中形成表达对象的过程。国内有学者将前表达阶段心中“一片混沌”的状态与拉康的“心理实存”（the real）所对应，作为创作的开端。在前表达阶段，创作者会首先在头脑中产生某种情绪、情感或意念，如“触景生情”。这种情感在最初是无法被准确理解和捉摸的，是一种“混沌”状态，需要创作者通过思维工具进行整合以形成创作构思。在小说的创作过程中，构思包括了从抽象到具体的情节安排、人物关系和发展走向；在摄影作品创作中，构思是拍摄角度、光影安排、构图和参数等。创作构思在著作权认定中扮演着重要的作用。基于思想/表达二分法，虽然著作权法不保护抽象的思想，但是具有相对具体性的创作构思却是著作权产生的必要条件。例如，《美国版权局实践纲要》一方面将作品的思想或概念排除在版权登记范围外，另一方面又认为版权法保护智力劳动成果建立在思想的创造力之上，并将作者原创的构想或构思（conceive）作为赋予版权的必要条件。北京互联网法院认为，原告从构思图片到最终选定图片的过程，体现了智力投入。美国版权局也认为，对于包含人工智能生成材料的作品的登记，版权局将主要考虑人工智能的贡献是“机械地复制（人类构思）”，还是替代作者最初的精神构思。至于创作构思与最终表达结果的关系是怎样的，笔者将在第五个构成要件“影响关系”部分展开。

（3）构成要件三：表达动作

表达动作是指人类利用工具使主观内容以具有创造性的方式转化为可被外界感知的作品的外显行为。例如，人类借助计算机键盘将文字组合固定在文档中、利用画笔将主观世界中的美术图像固定在画布上。此外，也有一些间接性的表达动作，例如摄影师指挥助手按照其要求的角度和参数进行拍摄。再如，人类选择不同的图像，将多个图像编排为一个整体，形成汇编作品。此外，不具备创造性、纯粹物理性或机械性的动作不属于本文所说的表达动作。例如，摄影师助手听从指令按下快门的动作尽管直接产生了摄影作品，但也不能被评价为表达动作，因为该动作不具有任何的创造性。需要强调的是，本文所说的表达动作，是使得表达结果固化于外的客观行为举止，只要使得作品诞生的创造性外显动作均属于表达动作。例如，人类向AI输入提示词驱动其生成内容也可能属于表达动作。但必须澄清的是，表达动作仅是创作行为的构成要件之一，是否对相关内容进行著作权赋权，需要根据五个构成要件综合判断。

（4）构成要件四：表达结果

表达结果是指存在著作权法所规定的作品。根据《著作权法》第3条之规定，表达结果应侧重考察三方面：①是否属于文学、艺术和科学领域；②能否以一定形式表现；③独创性要件仅应在客观层面考察是否满足最低程度创造性。存在表达结果，可以初步推定存在著作权法意义上的作品。但是，如果该表达结果的产生缺乏创作意图、创作构思和表达动作，即不存在创作行为这一民事法律事实，也就不产生著作权。正如电影《阿甘正传》中的片段，阿甘随手用白色T恤擦了下沾满泥土的脸，不料却在衣服上形成了生动的印记。尽管这个“结果”在形式上可以被认定为作品，但由于其不具备创作意图，且没有进行创作构思，因此不存在著作权法意义上的创作行为，阿甘不能取得该印记图像的著作权。质言之，若是“有意栽花”，即便“花开一束”，也能获得著作权保护；若是“无心插柳”，即使“柳遍成荫”也不具有赋权的正当性。

（5）构成要件五：影响关系

创作意图、创作构思、表达动作与表达结果之间具有相关性，尤其是表达结果与其他要素之间的关联。但这种“关联”究竟应达到何种程度，学界没有达成一致意见。例如，按照王迁教授的“直接决定说”与“创作预见说”，人类的创作应确保创作构思与表达结果的实质性对应。李扬教授则认为，凭借自由意志决定表达内容具有不可能性。

统计学上的相关性是指两个或两个以上变量的取值之间存在某种规律性，即一个变量的变化是否与另一个变量的变化有关。创作行为中的相关性主要是指创作意图、创作构思与表达动作三个要素与表达结果之间是否存在某种关联性。相关性可以用相关关系和因果关系进行衡量。相关关系的要求非常简单，即两个变量之间共同变化（共变）。因果关系则对相关性的要求比较严苛，需满足三个条件：第一，两个变量具备相关关系（共变）；第二，“因”在“果”之前发生（方向性）；第三，排除其他变量的干扰（排他解释）。“直接决定说”和“创作预见说”即要求人类自由意志（创作意图与创作构思）与表达性要素（表达结果）之间具有实质同一性（构成因果关系），从而排除其他要素对实质性表达要素的直接决定作用。

本文在相关关系和因果关系的概念之外，引入温忠麟教授提出的“影响关系”这一概念来表征各要件之间的相关性。“影响关系”是衡量变量相关性的新概念，指“有方向性的共变”，其对变量之间相关性程度的要求严于“相关关系”，宽于“因果关系”。简单来说，自变量X对因变量Y的取值产生影响，但影响程度无法达到“因果关系”的决定性意义。例如，“教师教学水平影响学生成绩”。复杂系统理论表明，结果变量具有多重影响因素。自变量X对因变量Y的作用可能受到其他调节变量（moderator）的影响，多个影响因素共同决定因变量Y的取值。本文认为，表达结果（表达性要素）的取值受到创作构思、自然力、人工智能、偶然性要素等多重影响因素的共同决定。前文所列举的兰·达文波特的美术作品、Flying Boys摄影作品便是例证。在此类创作形式中，人类的自由意志（创作构思）仅和其他要素一样属于表达性要素的影响因素。因此，“影响关系”比“因果关系”更贴合创作行为的规范逻辑。蒋舸认为，机器是受控的不受控，机器生成内容是可预见的不可预见，所谓“随机性”是人所指定范围内的随机性，这种观点便体现了创作构思与表达结果之间是“影响关系”而非“因果关系（决定关系）”。

（6）小结：“创作行为五要件说”与“直接决定说”“创作预见说”的关系

表1是对“驳论”和“立论”主要观点的对照。例1说明了创作以人类意志为必要条件，但不能排除其他要素的共同支配作用。作品的表达性要素可能由人类自由意志独立支配，也可能由人类意志与自然力、AI或其他要素共同支配。表中的例2说明，“创作预见性”即便是大部分创作方式的特征，但并非构成创作行为的必要条件。偶然性要素的介入会影响作品表达性要素的实质构成，作品的实质性表达要素可能是人类与偶然性要素介入所形成的“合力”的结果。

表 1 “驳论”和“立论”对照表

3. 将AI“生成”与作品“创作”进行涵摄的规范性评价

第一，在前表达阶段，要求AI使用者具备创作意图。著作权法的激励功能和事实行为的规范意蕴要求AI的使用者存在初始创作意图。王迁教授曾用电影《阿甘正传》的片段类比，认为AIGC的创作过程不存在人类意志，无法实现著作权法的激励功能：阿甘的脸上沾满了泥土，随手用白色T恤擦了下脸，不料却在衣服上形成了生动的美术印记。本文认为，这两个情形不可类比，阿甘在白T上留下美术印记的过程，本就缺乏创作意图，不属于著作权法意义上的创作；但是，AIGC的生成过程与之不同，AI使用者在通常情况下具备创作意图。在司法证明过程中，创作意图的证明与著作权法的“署名推定”原则类似，可以推定AI使用者具备创作意图，如有相反证明，可推翻前述结论。实践中，权利人为了证明其在AIGC创作过程中存在独创性贡献，一般会对自己的创作过程进行披露举证，如提示词、参数设置、调整优化过程。被告（即主张涉案AIGC不可版权的民事主体）可以在原告的举证材料中寻找相反证据以证明其不具备创作意图。例如，原告在提示词中采用“检索”“收集”等指令，表明其意图在于让AI提供信息而非创造信息，在这种情况下AI相当于智能搜索引擎而非辅助创作工具，原告行为的意图在于“检索”而非“创作”；此外，原告在提示词中采用“理解类”“求知类”指令亦无法证明创作意图。

第二，在表达预备阶段，AI使用者需要具备创作构思。创作构思与“思想”和“表达”两个概念密切相关。本文所指的创作构思是指具有相对明确表达结构的内容。思想和表达的界限并非泾渭分明，甚至经常产生混同。王迁教授也认同，“思想”和“表达”本身就是一个“金字塔结构”，小说中每节每段的情节设计，虽然没有直接的表达形式，但因其“具体性”而可能获得著作权法的保护。创作构思是著作权赋权的必要条件。王迁教授认为，AIGC的生成过程仅是应用算法、规则和模板的结果，不能体现创作者独特的个性，不应赋权。本文认为，是否存在个性化创作构思，只能个案判断。例如，北京互联网法院认为，原告从构思图片到最终选定图片的过程，体现了智力投入。美国版权局在《版权登记指南：包含人工智能生成材料的作品》中也指出，对于包含人工智能生成材料的作品的登记，版权局将主要考虑人工智能的贡献是“机械地复制（人类构思）”，还是替代作者最初的精神构思。2025年9月1日实施的《人工智能生成合成内容标识办法》规定了AIGC的标识义务。在司法证明过程中，AIGC权利人应承担创作构思的举证责任，证明其在使用AI创作的过程中存在输入提示词、设置参数和局部优化的行为。通过提示词、参数设置等证据事实来审查行为人是否具备创作构思，是中美的共同取向。

第三，在创作完成阶段，AI使用者须具备表达动作和表达结果。表达动作可以表现为如下一组动作的组合：下达具有能动性的创作指令、对AI生成内容进行阶段性选择编排，以及在其基础上进行手动再创作。这意味着如果创作者仅是在主观世界中构思了一些提示词，而没有通过AI模型进行信息处理和加工，便不存在外显性的表达动作，表达结果也没有被固定下来，无法受到著作权法的保护，提示词也仅可能作为单独的文字作品进行赋权。表达动作和表达结果在司法证明中与普通案件相比没有太大特殊性，无需赘述。

第四，在整个生成过程中，必须确保创作意图、创作构思、表达动作与表达结果之间具有“影响关系”，尤其是创作构思与表达结果之间的“影响关系”。在司法证明中，法官着重分析创作构思证据材料与表达性要素之间的关联程度，以判断提示词、参数和局部优化行为是否影响了作品最终的表达。例如，在“幻之翼透明艺术椅”一案中，法院认为，使用者应当提供创作过程的原始记录以证明其通过增加提示词、修改参数对图片进行调整、选择和润色，对图片的表达要素作出了个性化选择和实质性贡献 ⑥。然而，本案中的原告未能提供相应的原始记录，无法证明其“创作构思”与“表达结果”之间存在影响关系，最终法院以证据不足为由认定该图片不构成作品。从司法证明的可行性上看，“影响关系”的认知经济性也明显优于“直接决定说”和“创作预见说”。本文所列举的兰·达文波特抽象画作、Flying Boys等抓拍型摄影作品本身就是由人类和其他要素共同决定的。在司法实践中，若非要在这种“混合型表达”中抽离并评估人类是否达到近乎具有因果性的控制门槛，显然是不可能的。正如有学者所主张的，对AIGC应采取“最低限度创造性标准”，只关心人的贡献，不关心人的贡献与非人因素贡献之间的比例，否则很难想象法院能够找到一项足以凝聚共识的标准。对于“影响关系”的司法判断，可以采取“一般社会公众/一般人标准”进行认定。该标准在司法实践中被广泛用于判断作品的独创性。此外，在改编权侵权认定中，首先需要比较涉案作品之间是否具有“实质性相似”，既包括同类型作品之间的比较，也包括不同类型作品（如将戏剧作品改编为视听作品）的比较。而AIGC创作中的“影响关系”与之类似，需要判断“提示词”与涉案作品之间的关联程度；不同的是，影响关系不需要达到“实质性相似”的程度，仅需考虑一般社会公众基于其审美体系、知识结构和生活经验能否认定“提示词”对涉案AIGC整体的表达性要素造成了影响即可。

五、结语：技术潮水的退却与著作权之道

美国著名知识产权法学者保罗·戈斯汀（Paul Goldstein）在《著作权之道——从印刷机到数字云》一书中耙梳了数字时代对著作权法的种种冲击。在时代转型的社会图景之下，技术的潮水不断涌现和退却，潮起潮落的每个轮回都会带走一些东西，也必然会留下一些东西。对新生事物进行著作权法评价，应在对“元问题”进行逻辑审视和法理考辨的基础上检视技术潮水之流变，由此通往数字时代著作权法的“真道”。从“客体视角”转向“行为视角”才是AIGC可版权性判断的逻辑原点。人类利用AI创作的内容是否可以赋权，只能遵循个案动态认定的原则，结合创作意图、创作构思、表达动作、表达结果和影响关系等要素进行判断。