对方出轨，之前签订的忠诚协议有用吗？

案情简介：

钟女士已经结婚十年了，十年婚姻有甜蜜，但更多的是痛苦和煎熬。缘于一次钟女士发现地老公婚内出轨，那是三年前，大宝三岁，小宝还在肚子里。都是手机惹的祸，那天他出差回来就去洗澡了，有一个叫“前尘往事"的人，给他发了条内容为“这几天我很幸福，我会忘了你"的微信，钟女士当时就懵了。但仍然强装镇定，从那以后就开始不信任其老公，但钟女士认为不能离婚啊，毕竟大宝还小，另一个宝宝还在肚子里，于是她便一直等待时机。

直到又一次其老公晚归，钟女士直接和他摊牌。没想到他的态度非常好，说只是玩玩而已，从没想过要离婚，可以写保证书，写什么都行，只要这个家不散。他们当时确实写了一份协议，是在网上搜索的，又根据自己的理解，增加了一些符合他们情况的内容。主要内容为男方不能有以下行为:与婚外异性保持非正常的男女关系;无正当理由在外留宿....如果有上述行为，男方自愿放弃所有财产，将财产留给女方和孩子，同时赔偿给女方100万元。刚签完协议后，他还是遵守承诺，每天早早回家，对女方和孩子也很好。但也就好了半年时间便又故技重施，再次隐瞒欺骗。

钟女士现在已经麻木了，早就和老公分房睡，她想问的是:如果婚姻无法继续，那么她们之前所写的协议有效吗?她能否以该协议为依据，要求对方净身出户?

律师解析：

当下社会，出轨者常有是不争的事实，有人选择不计前嫌地原谅，毕竟婚姻不易，且行且珍惜。但在原谅的同时，很多权利意识较强的当事人，也在谋划着怎样让对方在错误中付出代价，犯了错不仅仅是一句道歉就能抹得平的，应该要受到应有的惩罚，至少要有个承诺。于是乎各种类型的忠诚协议应运而生。表现类型五花八门，有叫保证书的，也有叫悔过书的，还有叫忏悔书的......只要内容涉及保证忠诚，如出轨放弃财产、给对方补偿或赔偿的,统称为忠诚协议。还有一些当事人，有事前防范的意识，于是在结婚时，便与对方签下了忠诚协议

一、什么是忠诚协议

《民法典》第1043条规定:“夫妻应当互相忠实。”但法律法规层面对于忠诚协议并无规定。

关于什么是忠诚协议，江苏省高级人民法院2019年7月18日印发的《家事纠纷案件审理指南(婚姻家庭部分)》第24条对“什么是忠诚协议"作过明确阐述:“夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚之前或者结婚之后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或赔偿金责任的协议”。笔者认为，此条规定可以在认定何为忠诚协议时参考借鉴。实践中，当事人签署的忠诚协议大致会有以下情形:

1.直接以《忠诚协议》作为抬头，内容约定哪些情形算作出轨以及出轨一方将承担的后果，比如净身出户、无条件同意离婚、放弃子女的抚养权、赔偿对方一

2.在夫妻间的其他协议中约定忠诚相关内容，比较常见的是在《夫妻财产定金额的款项等约定》中约定一方出轨将存在什么样的惩罚。

3.在一方出轨后,给另一方写下保证书，其中也有未来忠诚，再次出轨有什么后果的内容。

4.在一方出轨后，由出轨方以欠条形式确认出轨行为，并写明自愿支付另一方一定金额的损害赔偿及精神抚慰款项。

实践中，当然不止上述四种情况，总而言之，只要涉及夫妻间忠实义务的约定内容或单方保证，均可纳入忠诚协议的范畴。

二、忠诚协议在离婚时起到的作用

(一)作为协议离婚时的谈判依据，进而由双方自愿履行

大部分具备完全民事行为能力的人，在签署相关文件或作出单方承诺时，均会对后果有一定的预见能力，故而在真的需要依照自己所签的文书履行义务时，多少已经有一定的心理准备。因此，先不论忠诚协议在法律上的效力如何，仅针对夫妻双方而言，在签署了该协议的基础之上，如一方违背了协议的约定做出不忠于婚姻的事实，在二人协议离婚时，有双方均自愿履行协议内容的可能性。而一旦相关内容固定在生效的离婚协议书中，则对双方均有约束力，除非法定事由，如证明存在胁迫、欺诈等，否则不得随意变更。

(二)诉讼离婚时，忠诚协议能否作为定案依据尚有争议

关于忠诚协议能否作为婚姻家庭案件的定案依据，在理论界及各地法院，存在两种不同的观点，尚无统一定论。

1.第一种观点:认为忠诚协议一旦签订，除存在胁迫等无效情形的，法院应当认可其效力，并作为定案依据。

对这一观点持赞同意见的有深圳市中级人民法院，该院于2014年5月21日发布了《关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》,其中第37条规定:“一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持,但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。”

持这一观点的法院或学者普遍认为，忠诚协议虽调整的是夫妻间互相忠实的人身权利，虽更多的是属情感道德范畴，但其本质上仍属于当事人之间的合同，是一种民事法律行为，也是当事人通过协议的方式对夫妻间的忠实义务进一步明确的表现。因此，在判断忠诚协议是否有效，能否作为定案依据时，应当按照合同成立的要素予以分析:其一，双方是否均具备完全民事行为能力;其二，是否为双方真实意思表示;其三，协议内容是否违反法律规定或社会公共利益。如并不存在任一瑕疵，则应当确认其有效。

当然，除具备上述合同要素外，一般还要求忠诚协议的内容具体明确，具备可操作性及可执行性，否则难以作为裁判依据。比如在重庆市江津区人民法院审理的(2019)渝0116民初13421号离婚后财产纠纷案中,被告杨某于2019年5月12日出具保证书一份，载明:“我保证忠诚于婚姻和家庭，如果有发生不忠诚于婚姻的事情，后果净身出户。”后原告杨某发现被告在婚姻期间出轨致使她人怀孕并支付堕胎费用。原告认为，被告的行为属于不忠诚于婚姻和家庭，依据保证书载明的情形，被告不应分得夫妻共同财产。后法院以“被告出具的保证书从内容看仅为原则性表述，无翔实的行为界定和财产情况，不能以此作为离婚后双方分割夫妻共同财产的依据”而未采信原告的诉讼主张。

反观由广东省中山市中级人民法院审理的(2016)粤20民再15号离婚纠纷案中，夫妻双方签订协议一份,约定:“陈某某和杨某某双方共同协议如下:从今天起如果任何一方在外面有婚外情行为而引起双方离婚，那么家庭所有财产归另一方所有(包括房、车、现金、银行存款和流动资金),子女也由另一方抚养。此协议一式两份，双方各执一份。”抛开此协议对于子女抚养权的约定不谈，虽然内容也极其简单，但其中体现了以下信息:其一，行为为婚外情行为;其二，条件成就为引起双方离婚;其三，后果为家庭所有财产归另一方所有，且列明了财产形式。最终法院在查明陈某某有一婚外女朋友的情况下，该协议被人民法院以“杨某某与陈某某均具备完全民事行为能力，签订夫妻忠诚协议为双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形，且夫妻忠诚协议不违反法律强制性规定，也不违反社会公序良俗，并且约定的责任承担方式具有可操作性"为由，认定为有效，最终判决夫妻共同财产全部归杨某某所有。

另外，在双方约定的赔偿款项较高时，人民法院会根据双方的具体情况以及当地经济发展状况予以调整。比如在湖南省邵东市人民法院审理的(2021)湘0521民初3143号离婚后损害责任纠纷案中，原、被告婚姻关系存续期间，被告向原告出具一份保证书，保证书载明:“本人如出轨造成婚姻破裂，我愿意净身出户,并赔偿冯某壹佰万元整”。后二人于2018年12月解除婚姻关系。2019年4月7日，被告再次向原告出具一份欠条，载明“本人于2019年4月7日欠前妻xx壹佰万元整，承诺2022年4月6日欠偿还清全部欠款，如到期未还清本息，xx为实现债权的费用包括不限于律师费、诉讼法、差旅费、误工费等均由本人承担,欠款人xx,2019年4月7日”。后被告未按期支付原告100万元,原告诉至法院。法院审理后认为，被告向原告出具的欠条属于夫妻忠诚协议的范畴，系双方对忠实义务的量化，没有违反法律的禁止性规定。但最终法院根据双方离婚时将仅有一套住房分割给原告，被告基本净身出户，且被告无长期稳定的工作及收人,结合双方约定及当地经济水平、被告的承受能力等酌情确定精神损害赔偿数额为20万元。

因此,第一种观点认为忠诚协议在约定明确具体，且不违反法律法规的强制性规定时，能作为定案依据。但对于赔偿金额约定较高的，人民法院可以予以调整。

2.第二种观点:忠诚协议不同于一般合同，夫妻是否忠诚属情感道德范畴，

应由当事人自觉履行，法律不赋予其强制执行力。目前大部分法院持此种观点。比如江苏省高级人民法院在2019年7月18日印发的《家事纠纷案件审理指南(婚姻家庭部分)》第24条规定:“夫妻双方签订忠诚协议约定如果一方违反忠诚义务将赔偿另一方违约金或精神损害抚慰金，夫妻一方要求确认忠诚协议的效力或以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张承担责任的，应如何处理?夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚之前或者结婚之后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或赔偿金责任的协议。夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻之间签订的忠诚协议应由当事人本着诚实信用原则自觉履行，夫妻一方要求确认忠诚协议的效力或以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张承担责任的，不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。观点的法院或学者普遍认为:其一，忠诚与否，本就属于情感道德拖持这一前,法律不宜过多调整。虽然我国《民法典》第1043条规定了“夫妻应当互相忠实”,但该条款也仅为道德义务上升至法律的体现，仅为倡导性规范,法律对于情感问题无法强制任何人作出任何选择，全凭自愿。这才符合我国婚姻自由的立法背景，与法律不保护婚约相一致。其二，确认忠诚协议的效力，将加大年轻人的婚姻成本。这里的成本并非指财物成本，而是指情感成本。即一旦明确了忠诚协议的效力，将导致年轻人在考虑结婚时更倾向于签署忠诚协议，在二人缩结婚姻之初即为纯洁的感情添上负累，不利于婚姻家庭的和谐及经营。其三，确认忠诚协议的效力，可能会迫使一方为实现诉讼目的而采取一些不恰当的以突破法律规定为代价的方式进行调查取证，不利于社会和谐。在签署了忠诚协议的情况下，要想实现协议中约定的后果，则一方需举证证明另一方有不忠于婚姻的事实，鉴于不忠于婚姻行为的隐秘性，几乎不可能轻易完成举证，故而可能会在夫妻间上演全力以赴捉奸、窃听、跟踪的戏码。因此，若使忠诚协议具有强制执行力，则可能沦为一方摧毁另一方的工具。综合考虑以上三点，不宜赋予忠诚协议强制执行力。但法律并不防碍当事人自愿履行，对于依据协议履行后又反

悔的，人民法院亦不予支持。持此种观点的人民法院一般在审理涉忠诚协议的婚姻家庭案件时，会以“该协议所约定的义务应属自然债务，除当事人自愿履行外，不具备法律强制力”为由，对忠诚协议的效力持否定态度。比如在上海浦东新区人民法院审理的(2021)沪0115民初90376号离婚后财产纠纷案中,被告在婚内给原告出具一份书面材料，载明“本人吴某1,由于婚内出轨，导致家庭破裂，造成无法弥补的过错!如再有婚内出轨事件，本人交出房门钥匙离开家庭自生自灭!净身出户!”后法院认为该材料系夫妻间的忠诚协议，主要是一种道德约束，由当事人本着诚信原则自愿履行，法律不赋予此类协议强制执行力。但被告在书面材料中确认婚内出轨事实，对婚姻不忠诚，具有过错，在分配夫妻共同财产时应考虑保护无过错方权益。

因此，第二种观点认为忠诚协议夹杂了感情因素、人身关系因素等，不同于晋通合同，不应按照合同法律关系对于效力予以认定，应由当事人本着诚信原则自觉履行，但可以作为证明婚姻过错的证据予以采信。综上，忠诚协议的效力这个问题涉及社会、伦理、法律等多个层面，每一种观点都有一定的道理。即使忠诚协议的效力是不确定的，但写了忠诚协议可能会起到证据作用，证明签忠诚协议时，一方存在出轨等对婚姻不忠的行为。只要证明存在出轨行为，法院也会依据案件本身的情况，结合婚姻家庭法的基本原则，比如照顾女方和无过错方的权益，在财产分割方面进行适当倾斜。

三、如何在发现一方出轨时保障自己的合法权益

那么，怎样才能让他受到出轨应有的惩罚，更大限度地保障自己的权益呢？

首先，第一时间咨询律师，并保存好现有证据。

其次，可以与对方协商签署类似于忠诚协议的保证书。保证的内容中可以详细写明该保证的前因后果，现有财产如何处理，未来如果再发生违反忠诚义务的行为怎样惩罚，包括哪些行为将系违反忠诚义务的行为，等等，越详细越好，同时约定一定的违约金或赔偿金。即使将来协议不被作为定案依据，但也可作为证据，约定的违约金亦有一定的参考价值。

最后，签署夫妻财产协议，直接将财产过户至某一方名下，约定为某一方的个人财产。当然，此类协议的履行需要多轮的谈判和协商，主要是需要利用出轨方歉疚的心理趁热打铁，一般出轨方在被发现出轨行为后会做出心理挣扎，而如果对方并不愿意离婚，那么签署夫妻财产约定就不失为一种好的方式，既让无过错方在心理及财产上有所保障，也让出轨方以付出财产的方式维持婚姻的稳定。

律师感悟

法律是最低的道德底线，尽管从法律角度来看，不忠于婚姻的行为似乎得到的惩罚并不大，但我们依旧应该坚持内心的良知，而不是出轨、违反公序良俗、挑衅我国的一夫一妻制度、公然挑战国民的婚姻价值观与他人以婚外情的方式相处。

所以，婚姻贵在选择了对的人，并相伴一生。但很多时候我们又会觉得这个社会诱惑太多，导致人浮躁易变。当面临背叛和欺骗时，又希望对方能付出应有的代价，毕竟曾经的海誓山盟被摧毁时，心理防线的崩塌金钱远不足以弥补，但总比人财两空要好得多。

婚姻自由不仅包括结婚自由，还包括离婚自由。婚姻的基础是感情，如果感情不在了，双方已经没有感情基础，一方可以主张离婚来解除婚姻关系。离婚后，再去追求自己的幸福。