丁晓东：第二代互联网规则？ | 华东政法大学学报202601

【副标题】从欧盟《数字服务法》看平台责任的未来

【作者】丁晓东（中国人民大学法学院教授，法学博士，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《华东政法大学学报》2026年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：欧盟《数字服务法》在域外被视为“第二代互联网规则”的代表，对治理著作权网络侵权、网络暴力、网络谣言等行为具有重要启示。《数字服务法》主要回应避风港规则的不足，对不同平台施加梯级增长内容审查责任，同时对不同平台适用正当程序。《数字服务法》的洞见在于认识到了平台的公权力特征，但其方案也存在不合理性。欧盟与美国的平台责任制度反映了各自独特政治与法律背景，相较而言，我国的平台责任制度整体具有合理性，但需要避免过度规制。关于平台责任，应根据不同类型，重构避风港制度、审查责任与正当程序制度。对于平台参与特定个案的第三方侵权，应适用共同侵权制度。对于大规模第三方侵权和违法内容，应按照平台治理的必要性、治理难度、治理代价、治理比较优势、治理善意等判定责任。法律应避免简单将平台视为公权力组织，对其适用正当程序，但法律可以将平台正当程序作为平台治理的信号机制与治理工具。

关键词：避风港；第三方侵权；内容审查；用户基本权利；平台正当程序

目次 一、《数字服务法》中的平台责任 二、《数字服务法》的洞见：平台的公法规制 三、《数字服务法》的困境：平台公法规制反思 四、超越《数字服务法》：重构平台责任 五、结语：全球视野下的平台责任

在我国数字法学研究中，欧盟《数字服务法》（Digital Service Act）没有引起太多关注。学界对这部法律的关注度远不如具有全球性影响的欧盟《通用数据保护条例》和最近引起热议的欧盟《人工智能法案》，甚至不如欧盟《数据法案》（Data Act）和欧盟《数字市场法》（Digital Market Act）。或许是因为《数字服务法》涉及较多领域，且其主旨不太容易把握，我国学者对这部法律的探讨非常有限。

但从重要性程度看，欧盟《数字服务法》具有不可忽视的实践与理论意义。就实践而言，《数字服务法》改变了欧盟长期以来以“避风港”规则为核心的平台责任制度，深刻改变了平台内容管理的方式，而且可能对包括中国企业在内的大型平台在欧盟的运营产生重大影响。就理论而言，《数字服务法》引发了欧盟、美国等互联网领域的专家学者对这一法案中的平台责任进行广泛讨论。美国互联网领域的专家学者虽然经常对欧盟立法不屑一顾，但对于《数字服务法》却有相对正面的评价。英国与欧盟的学者则更不必说，很多学者对《数字服务法》给予了很高评价。深度参与《数字服务法》制定的互联网专家、伦敦政治经济学院副教授马丁·胡索维奇（Martin Husovec）认为，以通知删除为基础的避风港制度代表了第一代互联网规则，《数字服务法》则代表了全球第二代互联网规则。

本文聚焦《数字服务法》进行分析，并在此基础上探讨平台责任的理论与实践问题。本文指出，避风港制度从共同侵权视角看待平台责任，同时存在平台的治理不足与治理过度问题。《数字服务法》为克服避风港制度的局限，对平台施加新的审查责任，并引入正当程序对平台权力进行约束。《数字服务法》对避风港制度的诊断具有洞见性，但其采取的回应措施面临种种困境，可能干扰平台对内容的高效合理治理。在原理分析与比较研究基础上，本文提出对避风港制度与平台责任制度进行重构。

在展开本文论述之前，需要先交代本文的术语使用与结构。在术语使用上，不同国家的不同法律文本常常用不同术语来界定平台。例如：欧盟《数字服务法》使用“中介服务”（intermediary services）的表述；欧盟《电子商务指令》使用“信息社会服务”（information society service）的表述；美国使用“网络服务提供者”（internet service provider）的表述；我国则在不同法律中分别使用了“网络服务提供者”“网络交易平台”“电子商务平台”“网络食品交易第三方平台”等表述。出于术语统一与便捷起见，本文以“平台”统一称呼这些不同表述。在写作结构上，本文第一部分对《数字服务法》进行介绍与分析，着重分析其在平台责任制度上的创新；第二、三部分分别分析《数字服务法》中平台责任制度的洞见与困境；第四部分从原理与制度层面对避风港制度、平台审查责任与平台正当程序制度进行重构；第五部分结合欧盟、美国、中国三个数字领域影响力较大的国家和地区的政治与法律制度，对平台责任的未来进行分析。

一

《数字服务法》中的平台责任

《数字服务法》对平台责任的规定非常复杂，但大致可以归纳为在避风港制度的基础上重新设计平台责任制度。具体而言，可以将《数字服务法》的内容归纳为三个方面：对避风港制度的重申与调整；对不同平台施加梯级增长的审查义务与责任；对不同平台施加梯级增长的保障用户基本权利和透明性等正当程序责任。

（一）避风港制度的重申与调整

首先，《数字服务法》继承了欧盟《电子商务指令》中以避风港制度为核心的平台责任制度。在第一章“一般规定”之后，《数字服务法》即在第二章“中介服务提供者的责任”中重申了《电子商务指令》所确立的避风港制度。《电子商务指令》制定于2000年，其第12—15条大致借鉴美国《数字千年版权法案》第512条的相关规定，将美国版权领域的避风港制度推广至一般领域，要求平台在通知删除规则下对第三方侵权承担责任。根据这一制度，“纯粹管道”（mere conduit）和“缓存”（caching）类型的平台在一般情况下无须对第三方侵权承担责任；“托管”（hosting）类型的平台则在履行通知删除义务后，可以获得避风港制度的责任豁免。《数字服务法》第8条还重申了《电子商务指令》所确立的“禁止一般审查或积极的事实调查义务”，规定法律“不得对中介服务提供者施加其传输或存储的信息的一般审查义务，也不得使中介服务提供者承担积极寻求表明违法活动的事实或情况的义务”。

其次，《数字服务法》也对避风港制度进行了补充与微调。欧盟《电子商务指令》在借鉴和引入美国的避风港制度时，并没有同时引入善意监管免责制度。 而避风港制度中的责任豁免又取决于平台是否实际知情，这导致平台在对违法内容进行监管时反而可能陷入因监管而知情并承担责任的困境。为了避免这种“不做不错，做多错多”的困境，《数字服务法》借鉴了美国《通讯规范法》第230条中的“好撒马利亚人”制度（Good Samaritan Immunity），对平台善意监管进行免责。《数字服务法》第7条规定，平台如果“本着善意和勤勉的态度对违法内容进行自愿主动调查，或采取其他措施以检测、识别和删除或禁止访问违法内容，或采取必要措施遵守欧盟法律和成员国法律的要求”，则即使平台在此过程中对侵权行为知情，其仍然可以获得避风港制度的责任豁免。

（二）平台的新审查责任

在避风港制度的基础上，《数字服务法》对不同平台施加梯级增长的平台内容审查责任，要求不同平台对违法内容采取相应审查措施。首先，《数字服务法》对所有平台都施加了回应司法或行政当局关于违法内容的审查责任。《数字服务法》第9条规定，任何平台在收到此类针对违法内容采取行动的命令后，都“应立即通知发布命令的当局或命令中指定的任何其他当局，说明命令是否生效以及何时生效”。第10条进一步规定，平台在收到“要求提供有关服务的一个或多个特定个人接受者的具体信息”后，“应立即通知发布命令的当局或命令中指定的任何其他当局，告知其收到命令以及命令的效力，并说明命令是否生效以及何时生效”。

其次，《数字服务法》对除“纯粹管道”或“缓存”之外的“托管”平台（包括后面提到的“在线平台”）附加了额外责任。这些平台除了承担所有平台都应当承担的义务，还应当与欧盟成员国进行合作，承担报告刑事犯罪嫌疑人信息的义务。《数字服务法》第18条规定，如果托管服务提供者和其他在线平台“获悉任何信息，怀疑已经、正在或可能发生涉及威胁一人或多人生命或安全的刑事犯罪，则应立即将其怀疑告知有关成员国的执法或司法当局，并提供所有可用的相关信息”。

再次，《数字服务法》对“在线平台”或向公众提供存储和传播信息的托管服务的平台进一步施加了更多责任。这类平台除了承担“托管”类平台与一般平台所应当承担的责任，还应当与“可信标记者”（trusted flaggers）合作处理违法信息。所谓“可信标记者”，指的是“在检测、识别和通知违法内容方面具有特殊的专业知识和能力”、“独立于任何在线平台提供者”、开展活动的目的是“勤勉、准确和客观地提交通知”的实体，其身份由欧盟成员国的数字服务协调员（Digital Services Coordinator）授予。在线平台在接到“可信标记者”的通知后，对这类通知的处理应当优先于对权利人通知的处理，并且应当根据通知及时作出决定。

最后，《数字服务法》对超大型平台施加额外责任。《数字服务法》引入了超大型在线平台（very large online platforms）和超大型在线搜索引擎（very large search engines）的概念，要求这两类平台在一般平台、托管平台和在线平台的基础上，承担风险评估、风险缓解、危机应对等责任，以应对平台内容所带来的挑战。《数字服务法》第34条规定，此类平台应当“努力识别、分析和评估欧盟内因其服务及相关系统（包括算法系统）的设计、运行和使用，所导致的任何系统性风险”；第35条第1款规定，这类平台应当针对系统风险 “制定合理、相称和有效的缓解措施”，包括调整“其服务的设计、特征或功能”“条款和细则”“内容审查流程”“算法系统”等。第36条第1（b）款规定，当平台内容“对欧盟或其重要地区的公共安全或公共卫生构成严重威胁”时，此类平台应当与欧盟委员会合作，采取“具体、有效和相称的措施”。与其他平台的内容审查义务不同，《数字服务法》对超大型平台所施加的这些责任并不以具体内容违法作为前提。很多虚假信息、导致网络暴力的内容并不直接违法，但《数字服务法》要求超大型平台对此类内容承担管理责任。

（三）平台的正当程序约束

《数字服务法》对平台施加审查责任的同时，也引入正当程序对不同平台进行梯级增长的规范性约束。首先，《数字服务法》要求所有平台都将基本权利“成文法化”， 在其条款和细则中对用户基本权利进行规定，承担透明性、可问责性等要求。《数字服务法》第14条规定，平台“应在其条款和细则中说明它们对使用其服务而对服务接受者提供的信息施加的任何限制”。平台所提供的信息“应包括用于内容审查的任何政策、程序、措施和工具的信息，包括算法决策和人工审查，以及其内部投诉处理系统的程序规则”。当平台按照其条款和细则进行内容管理时，应“考虑到有关各方的权利和合法利益，包括服务接受者的基本权利，如言论自由、媒体自由和多元化，以及《欧盟基本权利宪章》所载的其他基本权利和自由”。《数字服务法》第15条第1款规定，平台应当“公开其在相关期间进行的任何内容审查的清晰、易于理解的报告”。报告的内容应当包括平台收到的各类不同通知的情况、平台在收到通知后的执法依据、平台执法采取的措施与所需中位时间、平台是否采取自动化执法以及自动化执法的准确性。

其次，对于“托管”（包括在线平台）类平台，《数字服务法》进一步规定了用户的准司法性权利，以应对权利人与被投诉用户的纠纷争议。对于权利人，为了便于其行使通知权利，《数字服务法》第16条规定这类平台“应建立机制，允许任何个人或实体通知其服务中存在个人或实体认为违法内容的特定信息。这些机制应易于访问且用户友好，并允许仅通过电子方式提交通知”，应便于权利人“提交足够准确和证据充分的通知”。对于被采取措施的用户，第17条规定除“纯粹管道”或“缓存”之外的平台在采取措施后，应“向任何受影响的服务接受者提供明确和具体的原因声明，说明其因服务接受者提供的信息是违法内容或与其条款和细则不符而受到以下限制的原因”。

再次，对于在线平台（包括超大型在线平台），《数字服务法》要求这类平台保证用户内部的投诉与救济权利和外部的庭外纠纷解决权利。其第20条规定，对于被采取限制、删除内容、终止账户等措施的用户，在线平台应在“六个月内提供有效的内部投诉处理系统，使他们能够以电子方式进行免费投诉”。第21条规定，对于被采取措施的用户，他们有权选择“获得认证的庭外争端解决机构解决”有关争议，包括尚未通过“内部申诉处理系统解决的投诉”。第24条第1款要求，在线平台应提供庭外争议解决、用户滥用通用机制等相关信息。第27条第1款要求，在线平台应保证其算法推荐系统的透明性，平台应“在其条款和细则中以通俗易懂的语言列出其推荐系统中使用的主要参数，以及服务接受者修改或影响这些主要参数的任何选项”。

最后，对于超大型平台，《数字服务法》又增加了额外的规范性要求。《数字服务法》第37条要求超大型平台自费接受至少每年一次的独立审计，以审计其是否符合《数字服务法》的相关规定。第40条规定超大型平台“向当地数字服务协调员或欧盟委员会提供监测和评估本条例遵守情况所需的数据访问权限”，向有资质的研究人员提供合理的数据访问权限。第41条要求超大型平台设立一个“独立于其运营职能、合规职能部门的合规职能部门”。第42条的“透明度报告义务”要求超大型平台在履行其他平台透明性责任的基础上，公布其内容审查的人力资源、风险评估、风险缓解、危机应对等信息。

二

《数字服务法》的洞见：平台的公法规制

对《数字服务法》中的平台责任制度进行阐述，可以发现其核心在于对平台责任的规定从私法视角转向公法视角，对平台数字权力进行公法规制。第一代互联网规则以通知删除的避风港制度为基础，以第三方侵权责任看待平台对违法内容的责任。《数字服务法》则要求平台履行其内容审查的准公权力责任，同时引入基本权利、正当程序与透明性机制等制度对平台权力进行约束。《数字服务法》对避风港制度或第一代互联网规则的困境具有较为深刻的洞见。

（一）避风港制度的治理不足

避风港制度或第一代互联网规则首先可能导致“治理不足”，无法有效激励平台应对互联网上不断涌现的各类大规模侵权问题和具有公共性或公法特征的违法行为。避风港制度与共同侵权制度关系密切，无论是欧盟、美国还是我国，都将避风港制度视为平台共同侵权免责的一部分。这导致对平台责任的判断，总是需要分析平台是否知道存在具体侵权个案。例如，欧盟《电子商务指令》 第14（a）条规定，如果平台对违法活动或信息并“没有实际知识”（actual knowledge），或者违法活动或信息并不“显著”（apparent），那么平台在履行通知删除义务后，就可以在第三方侵权中免除责任。美国的《数字千年版权法案》、我国的《信息网络传播权保护条例》和《民法典》等也规定了类似条款。但随着互联网平台的规模不断扩张，平台所要治理的侵权或违法问题已经不限于零星、孤立的特定个案型侵权或违法。大量第三方侵权都具有大规模、整体性、系统性特征，而且大量重复侵权都陷入“打地鼠”的困境，仅凭通知删除的事后救济很难应对。如果仅以平台是否对个案知情或是否履行通知删除义务判断平台责任，平台就会对整体性的治理问题视而不见、置之不理。

在平台责任的发展历程中，法院只能通过引入新的教义或重新解释避风港制度进行应对。例如在美国，法院在若干案例中引入了“故意无视”（willful blindness）的教义对平台责任进行分析，要求平台对故意无视平台内的侵权行为承担责任。不过，即使引入此类教义强化平台对第三方侵权的责任，避风港制度也不足以要求平台采取积极措施治理平台内的违法内容。在很多情形中，平台内容并没有对个体造成显著的侵权，但该内容的分享、传播与聚合却可能带来对个体或公共利益的损害。例如：网络暴力常常没有明显的侵权方，但其内容的聚合却可能对个体造成侵害；网络谣言也可能是大量网络用户的善意发言所引发，在有的情形下却可能造成公共安全伤害。此外，避风港制度也未能激励平台对大规模侵权内容进行大规模治理。平台可能在应对大规模侵权问题中过于消极，未能更好地发挥其公共治理作用。

（二）避风港制度的治理过度

另外，避风港制度也可能导致平台“治理过度”。平台为了获得避风港制度的责任豁免保护，往往在接到权利人通知后迅速采取措施删除相关内容。但在不少情形中，权利人发出了错误的通知，被删除的内容可能并不构成侵权，或者属于合理使用、言论表达自由的范畴。例如，被删除的内容可能属于学术批评、戏仿、个人学习等著作权所允许的范畴，或者属于用户对公众人物的合理批评。在避风港制度下，这些被错误删除内容的用户很难得到保护，因为避风港制度主要从权利人的角度进行制度设计。即使在避风港制度中引入错误通知赔偿制度，也难以解决这一问题。例如，我国《民法典》第1195条第3款规定：“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。”这一制度也难以为用户提供合理救济。网络用户的内容被错误删除所造成的损失常常是预期性的，绝大部分网络用户在内容被错误删除后，会选择沉默而非提起司法救济。

避风港制度还可能侵犯广大普通用户的权益。平台为了避免承担共同侵权责任，会对侵权内容进行预防，以此证明自己采取了必要措施，履行了相关注意义务。在此过程中，平台可能会采取人工审查或算法审查机制对内容进行审查与过滤。但无论是人工审查还是算法审查，平台都不能做到精准区分合法内容与侵权内容，而是会错删、屏蔽或采取相应措施应对大量实际上并不侵权的内容。相比非平台环境中的侵权与言论和行为自由之间的边界，避风港制度使得二者之间的天平大幅向权利人倾斜，从而对广大普通用户的权益与公共领域构成严重侵害。在非平台环境中，权利人的权利保护依赖于其自身提起司法诉讼，其权利与他人的言论和行为自由的边界需要在司法审判中确定；但在平台环境下，平台扮演了权利人进行“私人执法”的代理人，造成大量本来属于非侵权或合理使用的用户内容被采取措施。面对此类过度治理，被采取错误措施的用户很难得到救济。

（三）平台责任的公法化

《数字服务法》的制定者准确看到了平台的角色演变。在《数字服务法》的制定者看来，避风港制度将平台内容管理设想为被动型、消极性的共同侵权者，这与现实世界的平台角色不符。现实世界的平台已经越来越掌握各种数字权力。平台早已参与了各种“内容审查”活动，利用“自动化或非自动化”手段“检测、识别和解决服务接受者提供的与条款和细则不符的违法内容或信息”，通过“降级、禁止变现、禁用或删除”“终止或暂停接受者的账户”等措施，而“影响违法内容或信息的可用性、可见性和可访问性”。

《数字服务法》对平台所施加的责任也呼应了避风港制度的双重问题。一方面，《数字服务法》强化了平台的内容审查责任，对不同类型的平台施加梯级增长义务。第一代平台责任制度将平台分为“纯粹管道”“缓存”“托管”三类，主要依据平台对内容的控制程度进行分类。而《数字服务法》则增加了公共性视角，在此基础上增加了“在线平台”“超大型在线平台或超大型在线搜索引擎”的分类。前者指那些“向公众提供存储和传播信息的托管服务”的平台，后者则指规模达到一定程度的此类平台。另一方面，《数字服务法》也对平台施加了具有公法特征的基本权利、透明性、可问责性要求。在《数字服务法》之前，欧盟主要基于消费者权利与竞争秩序对用户权利进行保护，要求平台保持透明性。但《数字服务法》将用户的消费者权利上升为公法基本权利，并通过公法正当程序对平台进行约束。在这个意义上，《数字服务法》具有非常鲜明的宪制化特征，是一部正视平台的数字权力，将平台视为准公权力而进行规范的法。

三

《数字服务法》的困境：平台公法规制反思

《数字服务法》虽然揭示了避风港制度面临的问题与挑战，但给出的回应方案却面临诸多困境。尽管平台具有显而易见的数字权力，但比照公权力机构对平台进行公法规制，也会产生大量问题。

（一）新规则与旧制度的冲突

就新旧制度衔接而言，《数字服务法》所引入的新规则或第二代互联网规则与第一代避风港制度存在紧张关系甚至冲突。如上所述，《数字服务法》为保持欧盟互联网制度的延续性，基本维持、重申了避风港制度，在避风港制度的基础上引入新规则。不过，这一套新规则却可能使原先的避风港制度发生重大变化。新规则要求平台承担更多的审查责任，包括要求平台建立“防止滥用的措施和保护”，防止重复性侵权与重复性无根据投诉。平台要履行这些义务，就很可能突破避风港制度下“没有一般审查义务”的限制，因为没有对平台内容的一般审查，平台就不可能实现对平台内容的审查与治理，也不可能预防重复性侵权与无根据投诉。《数字服务法》第8条虽然重申了平台没有一般性审查义务，但《数字服务法》的众多制度必然会激励平台进行一般性审查。就此而言，《数字服务法》需要在未来适用中更为明确地表明其立场，而非试图维持避风港制度与平台审查义务之间的表面和谐。

（二）平台新审查责任的困境

就《数字服务法》制定的新审查责任而言，其制度设计也不尽合理，未必可以促使平台合理区分违法与合法信息。首先，《数字服务法》依据平台是否具有公共性与规模大小进行分类，这一分类方式过于简单。平台是否有责任、有能力对其内容进行治理，不仅要看平台是否具有公共性与规模性，还要看其内容治理的必要性、治理的难度等多方面因素。就治理的必要性而言，不同类型的侵权与违法内容具有不同的危害性，其治理的迫切性可能相差甚远。例如，虽然一般侮辱诽谤侵权与散布恐怖主义言论都违法，但二者的危害性相差甚远。即使是知识产权侵权，平台内的著作权、商标、商业秘密侵权也具有不同的危害性。《数字服务法》对不同类型的侵权与违法内容有一定程度的区分，但仍然选择了横向或针对不同领域一体化规制的立法进路。在实践中，这一进路仍然将面临纵向或不同领域的适用挑战。就治理的难度而言，平台对于合法与违法内容进行准确区分的难度不同。在有的情形中，平台可以通过设置关键词而准确过滤违法内容；但在其他情形中，平台内容合法与违法的边界常常难以区分。这种区分难度越大，平台的治理必要性或责任就应当相对越小。因为合法与违法行为区分难度越大，平台对违法行为的治理就越可能伤害合法内容与正常活动。《数字服务法》对平台施加合理的审查责任，需要进一步结合内容治理的不同特征进行制度设计。

其次，《数字服务法》对内容审查的外部合作机制过于乐观和信任。以《数字服务法》所引入的“可信标记者”为例，《数字服务法》试图在权利人通知之外，通过数字服务协调员授予的“可信标记者”与在线平台合作处理违法信息。这一制度预设了“可信标记者”比权利人和在线平台的审查者能够发出更准确的通知。但这一假设很难成立，“可信标记者”也可能发出错误通知，甚至可能发出大量错误通知，干扰或降低平台内容管理的准确性。“可信标记者”或许比权利人更为全面地掌握平台内的违法内容与生态管理，但未必比平台管理者更为了解其平台内容。平台内的违法内容纷繁复杂、千变万化，平台在内容管理方面往往具有独特的信息优势与管理优势。而且，尽管“可信标记者”被界定为“独立于任何在线平台提供者”的客观实体，但“可信标记者”本身也不可避免会带有其价值预设或意识形态倾向。在实践中，“可信标记者”往往由欧盟的NGO等组织构成，这些组织在欧盟的平台内容管理中通常具有较为鲜明的意识形态倾向。 2025年年初，美国新当选的副总统万斯在欧洲慕尼黑安全会议上猛烈批评《数字服务法》，其部分原因就在于欧盟的平台内容审查往往受到欧盟建制派的影响，与美国现任政府的反建制派意识形态相去甚远。

（三）平台正当程序约束的困境

《数字服务法》引入的用户基本权利、透明性与可问责性等正当程序也存在问题，可能对平台合理有效的治理机制造成干扰。就保障用户的基本权利而言，平台自身有很强的动力与能力对其进行力所能及的合理保护，对用户权利进行救济。当用户的内容被删除或屏蔽、账号被终止、受到歧视与不公正对待，或者用户感觉到平台生态存在众多侵权与违法内容时，用户就可能“用脚投票”离开平台。平台为了防止此种情形发生，就会在保护用户权利与打击侵权和违法内容之间进行治理并寻求整体性平衡。而且，此类治理与平衡是大规模、整体性、系统性的，而非个案型的。《数字服务法》希望为用户提供个案型的用户权利内部投诉机制与庭外纠纷解决机制，但这既不现实，也不合理。不现实是因为，为了实现对海量平台内容的高效管理，平台一般都会采取算法自动化执法或雇用普通审查人员对内容进行管理，即使平台对内容进行人工管理，这类管理人员也不可能具备法律专业能力与素养。不合理是因为，强制平台为每位用户提供基于用户基本权利的保障，主要有利于少数愿意耗费大量时间精力而走内部投诉程序和庭外纠纷解决机制的用户，但这些用户绝大多数都是商业用户或具有商业动机或利益动机的主体。相反，普通用户可能因为投诉程序与纠纷解决机制的耗时耗力而不愿意进行权利主张。如此一来，《数字服务法》所设立的用户基本权利保护措施就可能变成极少数利益群体的保护机制，不但无法为广大普通用户提供保护，反而可能干扰平台的整体内容治理。平台为了避免此类用户进行投诉，可能会选择对此类用户的内容进行优待，进而可能侵犯其他用户的权利并影响平台内容的整体治理。

就透明性与可问责性等正当程序而言，《数字服务法》的相关规定也可能失效并带来反面作用。《数字服务法》引入透明性与可问责性的核心考虑是将平台视为类似公权力的主体，模拟公权力的法律约束机制对平台进行规制。但平台与公权力机构仍有显著不同，平台毕竟处于市场竞争的环境下，需要对瞬息万变的市场环境作出反应。将平台作为公权力主体进行规制，反而可能破坏平台自身的内容审查与治理机制。以平台的条款与细则要求为例，《数字服务法》要求平台公开“用于内容审查的任何政策、程序、措施和工具的信息”。但这种成文法化的一致性与透明性要求其实很难实现，很多审查措施也具有变化性、应对性特征。例如，针对平台内的谣言与不实信息，平台需要及时作出针对性反应，很难在平台的条款与细则中提前进行规定。如果平台在条款与细则中提前说明其应对措施并公开，结果反而可能会导致一些不法分子或“水军”对抗平台的内容管理与审查。平台的算法与数据公开也有类似问题。《数字服务法》要求在线平台保证其算法推荐系统的透明性，并要求超大型平台向“数字服务协调员”和“有资质的研究人员”开放数据访问权限。但平台的算法和数据内嵌于平台内容治理的生态系统，其处在不断调整与更新中，很难进行事前公开。而且向公众公开平台算法推荐的相关参数，也可能带来不法分子的算计或钻空子问题。在历史上，Google就曾经公开其用于搜索结果页面排序的PageRank的算法，但很快导致一些网站钻空子，这些网站通过嵌套符合PageRank算法、具有隐藏内容的网页，使得自己的网页排在Google搜索结果的前列。因此，透明性与可问责性虽然看上去很具有吸引力，但在现实平台治理中却可能干扰平台对内容的治理，形成一种网络法学者伊夫林·杜克（Evelyn Douek）所谓的“内容治理形式主义”。

四

超越《数字服务法》：重构平台责任

为了回应避风港制度的问题，同时避免《数字服务法》新制度带来的问题，需要对平台责任的相关制度进行重构。本部分首先分析《数字服务法》所沿用的避风港制度，对平台参与特定个案的侵权与平台内的第三方大规模侵权进行区分，指出二者应当适用不同制度。在此基础上，对《数字服务法》引入的平台新审查责任与正当程序要求——所谓的第二代互联网规则——进行分析。

（一）避风港制度的重构

就避风港制度而言，这一制度的理解与适用需要区分个案型的第三方侵权与大规模治理型的第三方侵权。当平台在其主页显著位置推荐某一用户上传的未获侵权作品，或者故意将某一诽谤言论推送给用户，此时平台扮演了特定个案型侵权角色。对于这类第三方侵权，避风港制度下也应对平台适用传统共同侵权制度。

相反，如果平台并没有参与特定个案，而是在大规模管理中导致了第三方侵权，则此时平台扮演的是大规模治理型侵权的角色。对于这类第三方侵权，应将避风港制度理解为一种举报治理机制。在这一制度或机制中，平台所要承担的是管理者或治理者责任，而平台所接到的通知应当被视为一种举报或信号机制。平台在接到权利人的举报后，对于其所采取措施的合理性与是否应当承担责任，应当从其整体治理的角度进行判断，而非仅仅从个案进行判断。从举报治理的视角出发，避风港制度就可以更好地兼顾权利人、涉嫌侵权人与广大普通用户的权益，避免仅从保护权利人或涉嫌侵权人的角度看待相关第三方侵权。

从举报治理的视角出发，平台对其没有特定参与的第三方侵权责任应结合一系列因素进行判断：平台治理侵权内容的危害性、平台治理区分合法与违法活动的难度、平台治理对合法活动的影响、平台治理相对于平台内主体适用直接侵权的优势、平台是否善意治理等。对于这些判断因素，上文已经有过讨论，此处可以进一步展开论述。所谓平台的危害性，指的是平台所要治理的侵权或违法行为对社会利益所带来的危害。例如：某种侵权属于对人身安全的危害，还是一般的财产侵权；某种侵权损害的群体人数是否较多。所谓区分合法与违法活动的难度，指的是平台治理在多大程度上可以区分合法与非法行为，其治理难度如何。所谓平台治理对合法活动的影响，指的是平台在预防与阻止侵权和违法行为过程中，其可能对非侵权内容和合法活动所带来的附带伤害。所谓平台治理相对于平台内主体适用直接侵权的优势，指的是平台规制与平台内主体间的直接侵权制度何者更能合理抑制违法活动，同时不伤害合法活动。所谓平台是否善意治理，则指的是平台在治理过程中是否尽职尽责，或者是否存在过失甚至故意违法行为。

在综合分析上述因素的基础上，平台对其没有特定参与的第三方侵权责任应当同时强化与弱化。就强化而言，平台应当对某些大规模侵权承担合理的审查义务或治理责任。美国的《数字千年版权法案》和欧盟的《电子商务指令》虽然都规定了平台没有“一般审查义务”，但这一规定并不一定在所有情形下都成立。当平台治理情形符合上文提到的治理条件，如平台可以通过技术精确过滤大量著作权侵权内容，此时平台就应当履行此类治理义务。此外，平台对于第三方侵权的责任也应当在其履行了适当治理责任的背景下进行弱化。当平台所面对的第三方侵权具有非显著性，或者对此类侵权预防会妨碍平台内的合法活动，或者让直接侵权方承担责任更为合理，此时法律就不应在第三方侵权中对平台施加责任。即使平台收到权利人的侵权通知，如果平台通过其善意的综合判断而不采取相关措施、避免产生过度治理问题，此时平台也应当可以免除责任。

（二）平台审查责任的重构

对于《数字服务法》所引入的审查责任，也应进行重构。首先，平台的审查责任应根据其治理对象的公共危害性或必要性进行分级，并根据治理难度、治理代价等判断平台是否履行相关责任。前文已经在第三方大规模侵权的背景下对此问题进行分析，指出避风港规则下的平台责任需要从治理必要性、治理难度、治理代价等角度进行分析。此处可以进一步指出，对于不存在明确侵权情形的违法内容或行为，也应按照治理原则对平台责任进行分析。

就违法的公共危害性或必要性而言，平台应对可能引起危害国家安全、公共安全或人身安全的内容或行为承担更大责任。而就治理难度和治理代价而言，平台的审查责任应当结合其是否可以精确有效区分合法与违法内容或行为，在预防阻碍违法活动的同时不妨碍合法活动。例如，网约车平台可以通过审查驾照而预防公共交通危害，食品交易第三方平台可以通过商家身份核验而预防食品安全事件，这些审查都不太会影响网约车和食品商家的正常活动。不过在很多问题上，平台内的内容与活动的合法性与非法性之间的界限很难区分。以网络暴力为例，平台在事前往往很难区分网络用户对于某一事件或某一人物的批评是属于网络暴力还是正常的公共舆论监督。因为在事件发生与舆论发酵之际，事情的真相往往还未水落石出，平台、用户或第三方主体都不具有“上帝视角”，可以迅速准确地对网络舆论的合理性进行判断。同样，网络谣言也常常不容易在事前进行区分与辨识，网络舆论中的信息既可能后来被证明是谣言，也可能被证实为真实信息。

面对内容治理这一经典难题，对平台的审查责任，应当一方面给予平台私法自治空间，对平台适用以原则（principle）和标准（standard）为基础的责任体系，避免对其适用以纯粹规则（pure rules）为基础的监管。因为平台内容治理问题差异巨大、纷繁复杂、瞬息万变，以纯粹规则为基础的监管很难适应平台内容治理的场景性、复杂性、即时性特征。如果以纯粹规则对平台进行各种“穿透式监管”，那么平台的内容治理就可能导致上文所提到的形式主义问题，不但平台需要承担不合理责任，而且平台内的大量普通用户的合法权益也会因此类监管而受到侵害。

另一方面，法律也应当激励与促进平台进行内容生态治理，尤其是在一些具有政治性影响的领域对平台进行代表性规制。从言论表达的基础理论看，目前最有影响力的理论仍然是人民自治理论和言论自由市场理论。前者认为，人民自治需要人民能够表达自己观点、听到相关观点；而后者则认为，真理越辩越明，言论市场有利于正确观点脱颖而出。需要指出的是，平台早已经不是消极的信息中介角色，而是深度介入内容管理的主体，对于公共舆论具有举足轻重的影响。 在此背景下，平台就应该积极承担人民意志代表者和言论市场基础设施的角色，引导平台内容代表人民意志。

（三）平台正当程序的重构

针对平台的正当程序责任，也应进行重构。平台的正当程序责任同样应考虑平台以私法自治或自我规制的空间，避免对平台设置过于细节和刚性的用户基本权利、平台的透明性责任、用户救济机制。正如上文所述，平台内容治理具有场景性、复杂性、即时性等特征。平台不可能在事先制定事无巨细的平台规则并严格按照规则执行，平台的决策机制要考虑其决策的即时性和各类“算计”问题，平台的救济机制也要考虑其整体性的大规模治理而非仅仅关注个案。平台只有采取多元性、精确性、动态性的应对措施，才可能对自身进行有效治理。如果法律完全将平台视为公权力机构进行规制，要求平台将其制定的规则“成文法化”、设置与公权力机构决策类似的透明性机制、对用户争议设置类似法院个案裁决的救济机制，则可能干扰平台的自我治理机制。

当然，法律也可以利用用户基本权利、平台的透明性责任、用户救济机制对平台进行治理。不过，此时这些制度应当是工具性、整体性、治理性的，而非绝对性、个案性、规则性的。在整体治理的视角下，平台所应当承担的正当程序责任可以成为平台治理的信号机制与制度工具。

就平台对用户的言论表达等基本权利的保护责任而言，平台既要考虑到用户的言论表达权利，也要考虑到其可能对第三人与公共利益造成的影响，对多方权益进行平衡。而且需要注意，此类平衡应当是整体性和治理性的，既要超越个案平衡，也要超越即时性平衡。当平台用户主张自身的言论表达等基本权利时，执法者或司法机构应当将用户的基本权利主张视为一种信号机制，借此考察平台所设置的规则与进行的整体治理是否合理。如果执法者或司法机构发现平台对侵权或违法内容治理不足，则可以强化对被侵权方的基本权利保护。反之，当平台对侵权或违法内容进行过度治理时，则执法者或司法机构可以强化对被执法者或受影响者的言论表达基本权利的保护。在平台执法与治理中，后一种情形往往被忽略。因此，将用户的言论表达等基本权利纳入平台内容治理，可以对平台的过度治理形成有效制约，避免平台在第三方侵权或平台违法内容治理时进行过度审查或过滤。

就平台的透明性责任而言，法律应要求平台对监管者维持有意义和系统性的透明义务，而非对所有相关主体均维持透明义务。对可能影响用户利益的平台决策，平台自身往往会进行一定程度的公开，以获取用户和市场的信任。但平台决策机制往往瞬息万变，且通常会随着情形的变化而变化。在此类情形中，要求平台维持透明性不仅无法为平台治理提供有效的信号机制与制度工具，而且可能造成上文所提到的用户“算计”等问题。但在其他情形中，平台也可能隐瞒或忽略某些重要信息，特别是对社会造成负外部性影响的某些信息。例如，外卖平台的算法决策可能造成外卖骑手逆行，大量增加交通事故。此时，平台决策机制的透明性要求就可以成为法律对平台进行合理治理的重要制度工具。

就用户的救济机制而言，对于受到影响的用户，平台往往会出于用户体验、市场竞争等考虑而设置救济机制，因此法律应当首先为平台自身的用户救济机制提供较大的空间。在此基础上，法律也可以为不满意平台救济的用户提供进一步的投诉举报机制，并通过这一机制监督和改善平台所设置的救济机制。不过，也需要再次强调，除了少量具有重大影响的案件，法律所设置的投诉举报机制或改善机制应当从平台整体治理的角度进行判断。在少数具有重大影响的案件中，执法者或司法机构可以对争议案件进行复议和救济。但在绝大多数案例中，执法者或司法机构应当避免对个案进行判断。面对海量的平台个案，执法者或司法机构介入此类争议案件，既没有足够的执法与司法资源，也会对平台的自我规制造成负面影响。对于一般性的平台个案，执法者或司法机构可以将用户的投诉与救济侵权作为信号机制，借此了解与把握平台是否存在治理不足或治理过度问题。一旦将用户救济机制视为平台整体治理性机制中的信号机制，这一制度就可以重新发挥其合理作用。

五

结语：全球视野下的平台责任

在分析并论述《数字服务法》与平台责任之后，本文最后结合平台责任的全球视野对这一问题进行阐述。就欧盟而言，其之所以在《数字服务法》中引入“第二代互联网规则”，与欧盟独特的科技、政治与法律环境有关。一方面，欧盟在数字领域的发展大幅落后于美国与中国，目前在欧盟占据主导地位的平台主要由美国企业和少量中国企业掌控。因此，欧盟对于平台内容的自我规制越来越丧失信心，担心其平台内容受到美国或中国的影响，并据此对平台施加审查责任。另一方面，欧盟是一个超主权机构，缺乏其他主权国家所具备的人民主权特征。欧盟虽然有名义上的代议制制度，但其本质却是一个由欧盟精英主导、自上而下建构的共同体。为了摆脱欧盟各成员国的影响，欧盟在正当性层面高度依赖基本权利的话语体系，在治理方面高度依赖欧盟的各类非政府组织。《数字服务法》中的“可信标记者”、正当程序制度都与此密切相关。从政治的角度看，欧盟《数字服务法》可以被视为欧盟应对数字内容治理的独特方案，对外维护欧盟数字内容治理免受美国等域外国家影响，对内避免欧盟数字内容治理为欧盟成员国所支配。

与欧盟不同，美国拥有全球领先的数字平台企业，在政治与法律制度上以人民主权为正当性基础，而且其宪法第一修正案在平台内容审查中占据了重要地位。这使得美国法主要采取针对平台的第三方侵权责任设置制度，即所谓的避风港规则或“第一代互联网规则”。对于内容审查，美国法则主要采取言论放任自由主义（laissez-faire）原则。在放任自由主义原则下，美国法律制度将平台认定为宪法上的私主体，享有言论表达的宪法权利，而很多对平台进行规制的法律则被认定为违反美国宪法第一修正案。例如2020年前后，为了回应平台对特朗普第一任期的封禁，得克萨斯州、佛罗里达州等偏向保守主义的州制定了禁止平台进行言论歧视的法律，以防止偏向自由派意识形态的平台对保守主义的言论进行审查。但在有关这两部法律的案件判决中，美国联邦最高法院仍然重申了其放任自由主义的立场。可以预计，随着最近几年美国硅谷意识形态的逐渐转向，特别是X（前身为Twitter）等一批偏向保守主义意识形态平台的兴起，美国将更坚持其言论放任自由主义的立场。言论放任自由主义的底层逻辑是，平台的言论自我规制可以更有效地促进言论自由市场和人民自治。相比欧盟，美国的平台责任法律制度具有一定的合理性，例如避免了欧盟平台制度中的形式主义、缺乏人民意志的正当性基础等问题。但美国的平台责任法律制度也具有严重弊端。由于缺乏对平台的合理规制、完全依赖言论市场，美国的平台内容呈现出意识形态撕裂、群体极化、民粹主义与极端言论盛行等问题，与其制度试图实现的代表人民意志与先进性相去甚远。

与欧盟和美国不同，我国的互联网立法并不是从“第一代互联网规则”走向“第二代互联网规则”。我国于2000年制定的《互联网信息服务管理办法》第15条就已经规定，“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播”含有违法内容的九类信息，这九类信息既包括危害国家安全等具有公共危害性的信息，也包含了“侮辱或者诽谤他人”的侵权类信息。这一制度在一定程度上更接近于“第二代互联网规则”。至于以避风港规则为基础的“第一代互联网规则”，我国的正式立法则直到2006年才在《信息网络传播权保护条例》中正式加以规定。因此，我国的互联网立法很早就看到了平台在内容管理方面的公共性特征。从顶层设计的角度看，我国平台责任的这种制度框架具有合理性。但在具体制度方面，我国的平台责任制度也需要调整与完善。《互联网信息服务管理办法》将不同类型的严重违法内容、一般违法内容和侵权内容都视为违法信息，但没有对违法信息的审查难度进行进一步区分，这就导致了我国的平台监管经常出现过度治理的问题。对于平台内的第三方侵权，“公法阴影”之下的避风港制度也存在过度预防与治理的问题。

为进一步完善我国的平台责任制度，我国法律应根据不同的平台问题适用不同的制度模块。对于个案型第三方侵权，这类违法内容与行为具有典型的私法特征，应当以共同侵权或间接侵权理解与适用避风港制度。对于大规模治理型第三方侵权，这类违法内容与行为具有公私法融合特征，应当以举报治理机制理解与适用避风港制度，结合治理的必要性、治理难度、治理代价、治理比较优势、治理善意等进行分析。对于公共性特征突出的违法内容与行为治理，法律应对平台适用代表性规制，在为平台提供私法自治空间的同时，促使平台实现对人民意志的代表。对于平台的正当程序要求，则应为平台的正当程序制度提供空间，避免简单将平台视为公权力主体进行规制。但同时，法律可以将平台的基本权利保护、透明性责任、救济机制等正当程序视为平台治理的信号机制与治理工具。

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《华东政法大学学报》2026年第1期

【专题研讨：数字法律关系的时代变革】

1.渐进式法律人格理论与人工智能体的部分权利能力

申卫星、鲍伊帆

2.第二代互联网规则？

——从欧盟《数字服务法》看平台责任的未来

丁晓东

3.数据产权的营业权属性及其体系效应

林洹民

【数字法治】

4.数字监察及其制度建构

张震、刘栋阳

5.人脸识别侦查的场景规制与全景启示

张迪

【法学论坛】

6.功能视角下的社会治理检察建议研究

练育强、马慧颖

7.先后效应与早晚之争：证券虚假陈述揭示日的二元确立标准

缪因知

8.互殴的实质与边界

杨延军

9.虚假自认治理模式转型论：从审查标准到效力边界的真实

王睿

10.“可以”与“应当”的刑诉法解释差异对司法裁量的影响

原美林

【域外法苑】

11.私法中对世权概念的历史批判

高仰光

【评案论法】

12.行政处罚主观过错条款“另有规定”的解释路径

李晨

13.竞业限制协议中约定排除经济补偿的法律效果

吴宏乔

《华东政法大学学报》是由上海市教委主管、华东政法大学主办，以法学为主、其他社会科学为辅的学术性刊物，面向国内外公开发行，逢单月20日出版。本刊的主要栏目有：《法学论坛》、《域外法苑》、《评案论法》、《热点笔谈》、《学思论说》、《社科探索》等。本刊自创刊以来，受到了广大作者和读者的欢迎和好评，刊物的学术品位和学术质量得到提升，学术影响力不断扩大，在期刊影响因子和各大社科类文献资料中心收录、转摘的比较排位中位居前列。数年来，本刊在作者与读者的呵护下、在编辑部全体成员的心血与汗水的浇灌下，取得了长足的进步。本刊将继续秉承“弘扬学术、服务读者”的主旨，以出色的业绩回报社会，回报读者，为中国学术倾注一分热情，竭尽一片忠诚。

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责任编辑 | 郭晴晴

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