王怡之：“从犯”认定标准的割裂与统一

厚积薄发

启行千里

【内容提要】

“被告人在共同犯罪中处于从犯的地位，对其应当从轻、减轻处罚。”上述话语是绝大部分律师在进行刑事辩护工作时最为常见、也最为喜欢的辩护观点。一旦法官采纳该辩护观点，认定被告人为“从犯”，那么该情节对于被告人量刑的影响不言而喻。然而，令人遗憾的是，司法实务中 “从犯”认定的标准（尤其针对“起次要作用的从犯”）呈现出“两个不一致”的现象，即：不同法院认定标准不一致、不同法官认定标准不一致。质言之，“类案不同判”、“同案不同判”的现象在“从犯”这一量刑情节中显得尤为突出。这一现象不仅严重违背了公平原则，更侵蚀了司法公信力。作为法律从业人员，我们有责任对这一现象进行深入地研究和分析，力求破解之道。本文以笔者承办的案件为基础，从实务中割裂混乱的现象、割裂混乱产生的原因、如何统一认定标准以及特殊类型案件中律师如何应对这四个方面进行论述。

【关键词】

从犯、起次要作用、结果无价值、行为无价值、递进式从犯审查标准

根据我国《刑法》第27条的规定，“从犯”分为两类：起次要作用的从犯、起辅助作用的从犯。司法实务中，对于如何认定“起辅助作用的从犯”争议较小，而对于如何认定“起次要作用的从犯”争议较大，并且呈现出“两个不一致”的现象。司法实务中某方面出现的割裂混乱现象正是我们法律从业人员不得不加以细致研究和解决的难题。

一、实践认定之割裂：“从犯”认定标准出现“两个不一致”的现象

（一）不同法院认定标准不一致

笔者以以下案例作为论述的起点：

例一：2017年10月份以来，被告人徐某参加了江苏瑞年集团“万人代言”项目（承诺高额返利吸引社会不特定人员进行投资），并成为了金华地区经销商。其以组织人员至瑞年公司参观听课等方式积极宣传“万人代言”项目，为瑞年集团非法集资共计人民币56万余元，至案发造成实际损失39.6万余元。（截止案发徐某未收到瑞年集团的提成返利）最终，一审判决未认定被告人徐某在共同犯罪中处于“从犯”地位。

例二：被告人田某、被告人何某分别为江苏瑞年集团“万人代言”项目在吉林省四平市以及上海市的经销商，二被告人通过推荐会及口口相传的方式分别非法吸收公众存款195万余元、600万余元，造成损失140万余元、400万余元；案发后，二被告人退出了自身的违法所得。最终，吉林省四平市铁西区人民法院、上海市静安区人民法院分别认定被告人田某、何某在共同犯罪中处于“从犯”地位，对二人分别予以减轻处罚。

上述三份判决，不由使得我们产生以下困惑：同样案情的案件，仅仅因为审理法院的不同，在“从犯”的认定上就出现了不同的结果。上述三份判决，是同一个非法吸收公众存款案件在不同地区的子案件。通过案情描述，我们可以明显地看出：例二中的两名被告人在吸收的金额、造成损失的金额以及个人违法所得的金额上均远超例一中的被告人（其他涉案情节一致），但是最终例二中的两被告人认定“从犯”，例一中的被告人却未被认定“从犯”，有显失公平之感。当然有观点认为，上述的三个案件虽然是同一个案件在不同地区的子案件，但是这三个案件所涉及法院为不同省市的法院，不同省市的法院在“从犯”认定的标准上本就有差异。因此，上述差异可以理解。笔者先不谈论此种观点的对错，就以金华地区不同基层法院的判决再做对比分析。

例三：2015年12月份以来，被告人张某经江苏丹阳优德商贸有限公司负责人殷某的介绍，在义乌市设立了江苏丹阳优德商贸有限公司保单中心服务点，张某为服务点负责人。张某通过推荐会以及“口口相传”的方式向不特定公众吸收资金。截止案发，被告人张某吸收资金240万余元，造成损失200万余元未归还。最终，一审判决认定，被告人张某在共同犯罪中处于“从犯”地位，对其减轻处罚。

笔者将例三与例一中的两被告人的涉案事实及情节进行了对比，如下图所示：

通过对两案例涉案事实及情节的对比，我们可以清晰地看出：例一、例三中两被告人虽所属于不同的公司，并且是不同的非法吸收公众存款案件，但是两被告人涉及的案件事实及情节极为相似、甚至例三中的张某在吸收的金额及造成损失的金额上要多于徐某，张某的涉案情节要重于徐某。两案例所不同之处，也仅为两被告人身份名称的不同——徐某为经销商、张某为服务点负责人；然则，两被告人行为的实质是相同的，即：总公司委托两被告人为某地区的经销商或负责人——两被告人在某地区负责吸收公众存款——吸收的公众存款全部交由总公司——总公司按照事前约定根据吸收金额的比例给予两被告人提成。

例三中义乌法院最终认定张某为“从犯”对其减轻处罚。如果说不同省市的法院在“从犯”认定的标准上存在差异是可以理解的，那么同一个地级市的不同基层法院在“从犯”认定的标准上也存在差异，就令人十分的不解。

（二）不同法官认定标准不一致

不仅审理法院的不同会影响“从犯”的认定，而且承办法官的不同也会影响“从犯”的认定，试看以下案例：

例四：2017年7月，被告人施某经他人介绍参加新加坡AF公司的AF项目，并在金华地区推广AF项目。截止案发，被告人施某向社会不特定公众吸收资金65万余元，造成损失60万余元，个人提成获利1万余元。最终，一审判决认定被告人施某在共同犯罪中处于“从犯”地位，给予从轻处罚。

例四与例一的罪名一致、案件的事实及情节几乎一致（吸收金额、造成损失的金额及个人违法所得的金额上施某要高于徐某），然而在“从犯”的认定上却出现了不同。因为审理法官的不同，“从犯”认定的标准就不同，这不是个例，下面再看一例：

例五：2015年，童某承包了武义县某项目的土石方工程，但因该项目地块的清苗问题未与部分村民达成一致协议，在政府征迁公告手续尚未依法履行到位的情况下，2015年7月15日7时许，童某安排的挖机进场施工，并安排被告人叶某（具有涉黑情节）、鲍某、汤明某等社会闲杂人员到场站场。期间邹某、汤文某等村民得知该情况，先后前往施工现场阻止。后邹某与汤文某等人与汤明某等人发生冲突，并发生殴打事件（因施工现场面积较大，叶某负责另一区域，其只听说有殴打事件，但并未参与），最终汤文某头部等处受伤（汤明某殴打所致）、邹某头皮裂伤，多处软组织挫伤。经鉴定，汤文某、邹某所受损伤为轻微伤。

例五中叶某与汤明某分别被同一检察机关以寻衅滋事罪（叶某另犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪）诉至同一法院由不同法官审理，但是最终的判决结果却令人惊愕：1.叶某寻衅滋事罪部分未被认定“从犯”（因涉黑），但寻衅滋事罪部分判刑较轻；2.汤明某寻衅滋事罪部分认定“从犯”，但寻衅滋事罪部分判刑较重。笔者认为，即便叶某有涉黑情节，该涉黑情节不应成为寻衅滋事罪认定主从犯的考虑因素，否则涉黑情节既在参加黑社会性质组织罪中评价，又在寻衅滋事罪中评价，有“量刑情节重复评价”之嫌。加之，最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中已经对该问题作出了明确规定。因此，法院的判决令人不解。

从上述例四和例五的案例可以看出，因为案件承办的法官不同，类案和同案的判决在“从犯”的认定上也出现了较为明显的差异。

（三）小结

上述的五个例子、七份判决分别从非法吸收公众存款罪以及寻衅滋事罪两个罪名，向我们展现了在“从犯”认定的标准上，实务中出现了不同法院认定标准不一致、不同法官认定标准不一致的“两个不一致”现象。这不经使得我们产生疑问，一个看似细小而又简单的问题，为何在实务中呈现如此割裂混乱的状态？

二、内在成因之思索：两大原因导致实务中“从犯”认定标准割裂混乱

（一）法律规定、学理解释的抽象性

1.法律、司法解释及规范性法律文件规定的抽象性。我国《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”法条的规定并未解释何为“次要作用”、如何判断“次要作用”；无独有偶，很多司法解释及规范性法律文件对此也未具体释明，如：2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》的规定、2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第3条的规定、2020年两高一部《关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见》第9条的规定。上述一系列的规定也都未阐明何为“次要作用”、如何判断“次要作用”。由此可见，法律、司法解释及规范性法律文件并不能为“从犯”的认定带来清晰的标准。

2.学理解释的抽象性。令人遗憾的是，学理解释在如何认定“次要作用”上也未给予清晰的标准。笔者遍览国内几大知名学者的著作，在“次要作用”认定的标准上，学者们也是一笔带过。如：张明楷教授认为：“认定从犯时，要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与程度、具体行为样态、对结果所起的作用等具体分析。”陈兴良教授认为：“起次要作用的从犯，要从在共同犯罪中的地位、实际参与犯罪的程度、具体罪行的大小、对犯罪结果所起的作用等方面进行判断。”周光权教授认为：“次要作用，是指次要的正犯。这种正犯虽然直接实施了符合构成要件的行为，但可能并非犯意的发起者，或者参与实行的主动性不强，或者被动接受他人的指挥，或者所造成的危害后果较小。”综合来看，众学者在如何认定“次要作用”的观点上，呈现出抽象化的特征，犯罪地位如何区分？犯罪程度如何区别？对结果所起的作用如何鉴别？几大条件冲突之时如何取舍？质言之，学理解释也未能在“从犯”的认定上带来一个清晰的标准。

法律规定及学理解释的抽象性必然导致判决说理的模糊性，其例证就是，司法实务中大量的判决在回应辩护观点的说理上，经常以一句不痛不痒的“被告人在共同犯罪中积极主动，不认定从犯”一笔带过。

（二）罪名（学理）案情的多样性

1.罪名（学理）侧重点的多样性。我国现行《刑法》总计有483个罪名，根据犯罪结果类型的不同可以分为：行为犯、结果犯、危险犯、举动犯与情节犯；根据实行行为的类型又可分为：单一实行行为犯与复合实行行为犯；复合实行行为犯中又可分为牵连型和并列型。概言之，根据不同的标准对于犯罪分类可达数十种之多，甚至对于各个犯罪分类标准之间的异同和界线，在学理上的争论也日渐激烈，其中行为无价值论与结果无价值论之争最为瞩目。从行为无价值论的角度而言，行为违反秩序、伦理的程度为犯罪的本质，也是认定“主次作用”的首要考虑因素；从结果无价值论的角度而言，行为侵害法益的程度为犯罪的本质，也是认定“主次作用”的首要考虑因素。由此观之，罪名（学理）的多样性，经常使得司法实务工作者有不明就里，如坠云雾之感。

2.案情的多样性。最高人民法院于2020年7月1日出台了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，《意见》强调加强类案检索、“类案同判”。但是，“世界上不存在两片相同的树叶”，类似的案件在一些细微的案情以及证据上也会存在差异，因此实务中不得简单套用类案的思维处理个案。笔者在办理一起传播淫秽物品牟利的案件中曾与检察官交流“从犯”认定的标准，当时检察官曾言：“只要是合伙人，无论其出资比例的大小，有无实际参与管理，我们一律不认定从犯。”从罪刑法定原则中禁止不均衡刑罚以及罪责刑相适应的角度而言，上述观点明显具有不合理性和错误性，其不合理性、错误性产生的原因之一在于：过于多样繁杂的案情使得部分司法机关寄希望采取一种简单明了一刀切的认定方式认定“从犯”。然而，凡事都有例外，以简单的标准应对复杂的案情，必然会造成错误。上述观点其他的错误及其产生的原因，笔者会在下文中继续予以论证。

由此可见，案情的多样性使得司法实务工作者在认定“从犯”时无所适从，判决书中一行“经综合认定，不认定从犯”就是这种无所适从状态的最好例证。

（三）小结

综上，“抽象性+多样性”必然使得司法实务中“从犯”认定标准出现割裂混乱。换位思考，判决书中经常出现的“司法流水线”式的语言——积极主动、综合认定等，虽给人一种隔靴搔痒、说理不透之感，但这也是“抽象性+多样性”给法官所带来的无奈之举。因此，如何统一认定标准就显得尤为重要。

三、认定标准之统一：以结果无价值论为导向，统一“从犯”认定标准

（一）确立以“法益侵害”为中心的“递进式从犯审查标准”

笔者认为，之所以对于“起次要作用的从犯”的认定标准呈现出规定抽象化、实务割裂混乱化的现象，关键的原因在于：对于犯罪本质理解的差异。既：行为无价值论与结果无价值论之争。（上文第二大部分已经论述）笔者认为，要摒弃行为无价值论的观点，建立以结果无价值论为导向的“递进式从犯审查标准”，理由如下：

1.规范违反性、伦理违反性过于抽象，有扩大打击面、量刑不均衡之隐患。例四中叶某不认定“从犯”以及上文第二大部分“合伙人不认定从犯”的观点就是受行为无价值论的影响，某些公诉人、法官的思维逻辑如下：叶某涉黑——涉黑严重违反社会伦理——所以叶某涉及的其他罪名一律不能认定“从犯”；合伙共同犯罪——“合伙人”在社会观念中所起作用大——所以合伙人一律不能认定“从犯”。但是，“社会伦理”、“社会一般观念”是极为抽象的概念，用抽象概念去解释另一个概念，最终只会使得司法实务者无所适用，陷入“机械司法”的泥沼；而结果无价值论，以“法益侵害”为中心理解犯罪的本质，具备具体性和可操作性；

2.中国传统社会本身就具备泛道德化的倾向，如果再采用行为无价值论的观点，那么必然造成刑罚权的滥用。《刑法》的设置是为了规范刑罚权，使得国家不容易动用刑罚手段惩治公民。罪刑法定原则禁止处罚不当罚的行为，更禁止不均衡的刑罚。

基于上述理由，笔者认为，需以结果无价值论为导向确立“从犯”认定的标准。因此，笔者尝试提出：以“法益侵害”为中心，建立“支配程序”和“贡献程度”为考虑角度的“递进式从犯审查标准”，具体内容如下图所示：

（二）支配程度

笔者所言的“支配程度”是指行为人在整体的共同犯罪中是否处于核心的位置，是否掌控了共同犯罪整体进程。具体而言，大体参照《刑法》第97条规定的，在集团犯罪以及聚众犯罪中起到组织、策划、指挥作用的首要分子。如果行为人支配程度强（组织、策划、指挥中起到关键核心作用），自然对于法益侵害贡献程度强，“强+强=主犯”。简言之，支配程度强是贡献程度强和主犯的充分条件，只要支配程度强必为贡献程度强必为“主犯”；如果支配程度弱（如在策划时发表了不重要的观点，集团犯罪中的小组长等），则进一步考虑贡献程度；如果对共同犯罪没有支配，原则上认定贡献程度较弱，原则上考虑认定“从犯”。

其中对于“支配程度”的判断应从犯意的提起、犯罪中的地位以及分赃等角度予以判断，具体如下：

1.犯意提起的角度。犯意提起的角度应重点审查行为人是否是犯意提起者，在提起阶段有无提出重要关键的谋划，有无引起他人的犯意并实施犯罪；

2.犯罪中地位。犯罪中的地位的角度应重点审查行为人是领导者还是被领导者、组织者还是被组织者、指挥者还是被指挥者。此点审查的关键在于：行为人是对共同犯罪整体起到组织、领导作用，还是对共同犯罪中部分的犯罪事实起到组织、领导作用。如：集团式电信网络诈骗案件（以下简称“电诈案件”），犯罪集团经常为多个层级——第一层级“拉手”、第二层话务员或者讲师、第三层级代理商、第四层级犯罪集团的组织、领导者。笔者认为，对于整个犯罪集团起到组织领导作用的首要分子当然认定主犯，但是对于下层各个层级的“组长”（组织者、培训者或指挥者）原则上认定各组长对共同犯罪“支配程度”较弱，是否认定“从犯”应结合“组长”管理的内容对法益侵害的“贡献程度”进行判断；

3.分赃的角度。分赃的角度应重点审查行为人有无分赃以及分赃的比例。在此需注意，在一般情况下分赃的有无及分赃的比例体现行为人在共通犯罪中是否处于支配地位，但是不能绝对，如：甲乙共同盗窃，甲实行、乙望风，因乙家境贫寒，甲基于同情将赃款全部交给乙。在此情形，不能认定乙在共同犯罪中起支配地位。

需要注意的是，如果在只处罚首要分子的聚众共犯中，如：聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，因法律规定只处罚“首要分子”且“首要分子”存在多人的情形，在此情形下可以区分主从犯，否则《刑法》第27条存在适用的盲点。

（三）贡献程度

笔者所言的“贡献程度”是指行为人对于侵犯法益的贡献。如行为人的行为只是间接的侵犯法益，则贡献程度较弱，作用较小；如行为人的行为直接侵犯法益，则贡献程度强，作用较大。对于“贡献程度”的判断，应注意以下几个方面：

1.侵犯法益的数量。根据保护法益数量的不同，可以将法益分为“单一法益”和“复合法益”（复合法益又可分为选择法益、并列法益）。如：盗窃罪侵犯的法益只有公私财物的占有权，而虚假诉讼罪侵犯的法益既可能侵犯司法秩序，也可能在侵犯司法秩序的同时侵犯他人的合法权益（选择法益）。在复合法益的罪名下，侵犯多法益的行为人在共犯中的“贡献程度”要强于侵犯单一法益的行为人。上述例五中，汤明某打伤被害人，造成被害人邹文某轻微伤，根据《刑法》第293条以及两高《办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，寻衅滋事罪为“复合法益”（保护社会秩序及社会秩序下个人人身权益、财产权益等），汤明某既侵犯了社会秩序又侵犯了被害人的人身权益，贡献程度强，作用较大，而叶某并未参与殴打，更未打伤过任何人，贡献程度弱，其作用较之汤明某而言显然是更轻的。因此，理应在寻衅滋事罪部分认定叶某为“从犯”；

2.参与时间、活跃程度、行为与结果之间的密切程度。传统观点认为，主从犯的区分应从参与时间、活跃程度、行为与结果之间的密切程度等方面综合认定，但未明确如何综合认定。笔者认为，上述标准应从行为人对于法益侵害的贡献程度进行理解，以上述电诈案件中的“小组长”、“话务员”的审查要点为例：

首先，对于“小组长”地位应先审查其掌管的事项与法益侵害之间的密切程度，如“小组长”只是负责犯罪预备部分的事项（如物色诈骗对象，拉人进群），则其对法益侵害的贡献程度较弱（对被害人的财产权威胁较小），可以考虑认定“从犯”；如果“小组长”管理重要阶段的事项（实施欺骗行为、要求付款），则其对法益侵害的贡献程度提升，需进一步判断。

其次，“小组长”在管理重要阶段的事项基础上，应进一步审查其职责，如该“小组长”的职责仅仅只是对小组成员的生活管理（对法益侵害的贡献未达到实质性程度），则其对法益侵害的贡献程度较弱，可以考虑认定“从犯”；如该“小组长”不仅承担生活管理的职责，并且承担入职培训、业务统计、工资结算及发放工资等职责，则其法益侵害的贡献程度提升，可以认定为“主犯”。（同理，对于例一至例四中非法吸收公众存款案件各行为人主从犯的判断也应遵循上述标准）

最后，对于话务员或讲师，其如果在共同犯罪中处于被领导、被组织的地位（无“支配程度”），虽然原则上认定“从犯”，但是对于法益侵害的贡献程度过大的一线话务员或讲师仍可认定“主犯”，如：行为人主动、积极拨打电话和发送短信，所拨打电话和发送短信的数量远远大于其他话务员; 行为人诈骗的成功率屡创新高，所获得的实际收益远高于其他人，这样的话务员可以考虑认定“主犯”。

综上，对于“贡献程度”的判断一定要紧紧结合“法益侵害”这一中心进行理解。

（四）小结

笔者认为，以“法益侵害”为中心，建立“支配程度”与“贡献程度”为考虑角度的“递进式从犯审查标准”，该标准具有具体性，可操作性，可解决司法实务中割裂混乱的现象。下面笔者再结合几种特殊类型案件的处理，进行应用分析。

四、实务应对之探析：实务中几大特殊类型案件“从犯”的认定

（一）“同案犯另案处理”案件

本文第一大部分所列举的大量案例都出现了“同案不同判”的现象，出现这种现象很大的原因在于：承办案件的检察官、法官、辩护律师怠于检索同案判例。上文第一大部分例三所举的张某非法吸收公众存款案为笔者承办的案件，在案件开庭后笔者与承办法官沟通的过程中，承办法官曾明确表示：“不会认定张某为从犯。”随后，笔者通过裁判文书网，搜索了该案在江苏、江西地区的判决并提交给承办法官，上述判决均认定处于张某级别的被告人为“从犯”。最终，该案的被告人张某被认定为“从犯”，给予减轻处罚。同样，例五中的叶某案件也为笔者承办的案件，笔者在开庭前搜索了同案犯汤明某（认定从犯）的判决并在开庭时提交承办法官。虽然最终法院并未认定叶某为“从犯”，但在量刑上，就寻衅滋事部分身为“主犯”叶某比身为“从犯”汤明某的要轻，变相达到了辩护的目的。

因此，对于同案犯另案处理的案件，尤其跨省市的涉众类案件，辩护人有必要检索其他地区案件的判例，如发现其他地区同案被告人被认定为“从犯”，则可将上述判例提交承办法官。若一审法院不认定“从犯”，则可以以《刑法》第5条“平等原则”为由上诉，要求改判。

（二）“帮助行为正犯化”案件

如果案件中存在“帮助行为正犯化”的罪名，那么有一种特殊的情形需要我们在办案过程中注意，即：如果在“帮助行为”这一环节，有多人参与并形成共犯关系，则可以根据“递进式从犯审查标准”区分主从犯。下面以笔者参与承办的一起抗诉案件为例。

例六：2015年以来，被告人胡某通过联系被告人王某（另案处理）、田某（另案处理）为需要增值税专用发票用以抵扣税款的企业联系开票单位，并从中收取介绍费，截止案发被告人胡某介绍他人虚开的税款总额为240万余元。一审法院认定被告人胡某在共同犯罪中起次要作用，系“从犯”给予胡某从轻处罚。一审判决后，公诉机关提起抗诉，抗诉理由为：1.介绍虚开的行为系《刑法》第205条列举的虚开增值税专用发票罪的行为之一，系“帮助行为正犯化”，该行为可以单独成罪；2.本案被告人胡某为谋取非法利益，以票面金额6.5%的对价多次介绍他人虚开增值税专用发票，在开、受票双方之问发挥牵线搭桥、居中联络等积极行为，起关键作用，不应认定为从犯。随后，该案经二审开庭审理，二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。

本案中，在“介绍他人虚开”的这一环节中，有胡某、王某、田某三人参与，上述三人在“介绍他人虚开”环节形成共犯关系。在共同犯罪中，胡某的作用比王某、田某轻，胡某只是在企业需要发票时联系王某、田某，具体开票事宜由王某、田某联系负责，胡某所获得的介绍费比王某、田某要少。质言之，胡某未支配共犯进程，其行为的法益侵害的贡献程度较之王某、田某要弱。加之，另案处理的田某被另一基层法院认定为“从犯”，那么胡某也理应被认定为“从犯”。如果本案中“介绍他人虚开”的环节只有胡某一人参与，那么胡某自然只能为“主犯”，而不能认定为“从犯”，但是正因为“介绍他人虚开”的环节有多人共同参与，且共犯人之间的作用有明显的主次之分，应区分“主从犯”。

这一案例结合了“同案犯另案处理”案件与“帮助行为正犯化”案件的特点，一二审检察机关之所在胡某是否为“从犯”这一情节上未能准确定性，其根源还是在于运用了形式解释（行为无价值论）的方法。因此，笔者认为，运用“递进式从犯审查标准”能够快速判断胡某从犯的地位，这一观点也得到了二审法院的认同。

（三）合伙人（股东）案件

本文第二大部分描述了一起笔者与检察官讨论的传播淫秽物品牟利的案件。该案件中涉案的多名犯罪嫌疑人为合伙关系，通过网络直播平台传播淫秽视频（先搭建网络直播平台合法经营，一段时间后为了盈利开始进行色情直播）。其中笔者所代理的犯罪嫌疑人王某所占股份最少（占股15%），其未参与网络直播平台的运作，也未参与后续其他合伙人决定色情直播的商议，只是事后在知晓其他合伙人开始进行色情直播后予以默认。笔者在与案件承办检察官沟通的过程中，承办检察官抛出了“只要是合伙人就不是从犯”的观点（一审判决支持该观点）。笔者认为，这种观点是错误的，具体理由如下：

1.如果仅以合伙人（股东）身份，就不认定“从犯”，那么这明显是一种“出身论”、“血统论”的观点——这是一种极端的行为无价值论的观点（诉诸身份）——“出身论”、“血统论”最经典的表述为：“父亲英雄儿好汉，父亲混蛋儿反动”。很明显这种观点并不可取；

2.如按检察官及一审判决的逻辑，那么就会出现存在合伙人（股东）共同犯罪的案件，只有“起辅助作用的从犯”（甚至也无适用空间），而不存在“起次要作用的从犯”。换言之，这种观点直接扼杀《刑法》第27条的适用空间，这显然是不能被接受的；

3.最高人民法院《刑事审判参考》在第1267号指导案例（衢州江山案例）“席登松等组织卖淫案”中确立了合伙人可以依照其投资的比例、是否参与实际经营及经营程度认定“从犯”的裁判规则。该裁判规则与笔者提出的“递进式从犯审查标准”的内在逻辑是一致的，应当在实务中予以遵照。

笔者认为，实务中类案的案情千变万化，即便是事实情节类似、罪名相同的不同案件，各嫌疑人在共同犯罪中所起的作用也是有区别的，要坚持以“法益侵害”为中心的“递进式从犯审查标准”，而不能简单粗暴的以具备某种身份就否定“从犯”认定的可能性；否则司法实务就会陷入“出身论”、“血统论”的窠臼之中无法自拔，这种极端的行为无价值论的观点理应被摒弃。

（四）小结

通过对上述三类涉及“从犯”认定的典型案例的分析，笔者认为，以“法益侵害”为中心的“递进式从犯审查标准”是得到权威司法实务机关认同的，是有实践生命力的标准，如果我们能遵照该标准，那么在具体案件处理过程中就不会显得如此乱象丛生。

五、结语

“从犯”认定的标准，这也许只是司法实务中的一个不起眼、不高大上的小问题，但其中蕴含着无穷的奥秘与法理。在此问题上，结果无价值论具有强大的解释能力和实务操作性，这是在遵循罪刑法定原则前提下必然的选择。“积微而深掘”这是我们作为法律从业人员所要追求的精神。愿法治之光，照耀中华大地。

参考文献：

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7.最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》第115集，北京，法律出版社，2019年5月第1版，第8-9页

8.庞美娟、谢韵静：《电信网络诈骗犯罪中犯罪集团的认定与主从犯的区分——崔某明等人22人电信网络诈骗案》，《法治论坛》，第60辑，第286页

9.（2016）浙0723刑初603号、（2017）浙0782刑初689号、（2019）吉0302刑初210号、（2019）沪0106刑初1662号、（2019）浙0702刑初1095号、（2019）浙0702刑初1183号、（2019）浙0702刑初1203号、（2019）浙0784刑初148号、（2019）浙07刑终348号、（2020）浙0723刑初15号、（2020）浙0702刑初259号、（2020）浙0702刑初887号

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作者简介

王怡之，浙江厚启律师事务所副主任、西南政法大学法律硕士。

所获荣誉（部分）：金华市青年律师演讲比赛一等奖；2017、2021年度金华市第二、三届检律控辩赛“最佳辩手”；浙江省第三届检律控辩赛“优秀辩手”；2018年浙江省律师协会通报表扬；2020、2021年度金华市律师实务理论研讨论文二等奖；2020年度金华市婺城区优秀青年律师；2021年度浙江省“亲青帮”青年法治赛辩论赛季军。

曾代理案件（部分）：

1.邵某某贪污、挪用公款案(浙江省武义县监察委员会第一案)

2.叶某涉黑案件(金华市最大的涉黑案件)

3.涂某涉嫌诈骗罪不起诉

4.王某涉嫌非法吸收公众存款罪不起诉

5.吴某涉嫌非法持有枪支罪不起诉

6.邱某涉嫌销售假冒的注册商标商品罪不起诉

7.程某涉嫌非法拘禁罪撤销案件

联系方式：18757940905、13429606379

穷尽一切法律手段

维护当事人的自由与尊严

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浙江厚启律师事务所简介

厚积薄发，启行千里。

浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，是一家以商事犯罪辩护与商事法律服务为特色的合伙制律所。

厚启所的业务领域包括：金融犯罪辩护与金融法务、税收犯罪辩护与税收法务、数字网络犯罪辩护与数字网络法务、食环药犯罪辩护与食环药法务、知识产权犯罪辩护与知识产权法务、职务犯罪辩护、普通犯罪辩护、刑事控告与代理、刑事民事行政交叉事务、企业合规与反舞弊等。

厚启的使命，是“为维护人的自由与尊严而优雅地战斗”。财产、精神、人身与生命的自由，是人之为人的核心权利，是人维持尊严的底线要求。厚启律师的核心使命，是在法律服务中，以法律骑士的精神，穷尽一切法律手段为当事人争取权利，以维护其自由与尊严。

厚启的愿景，是打造一家“学术为基、技能为本、规模适度、辐射全国的精品所”。厚启律师注重学术研究，精研法律技术，不追求最大的规模与最高的收费，力求以最专业的服务为当事人谋取最大的法律利益。

厚启的价值观，是“专业精神、道德勇气与社会担当”。厚启律师将专业作为立所之本，精益求精，不断锤炼；厚启律师恪守职业伦理，为维护当事人的法律利益勇于坚持原则；厚启律师积极承担社会责任，以委托案件标准办理法律援助案件，通过公益课程与原创成果的无私分享，促进法律服务行业水准的提升。