违反治安管理行为与犯罪的界限

□ 周光权（清华大学法学院教授）

　　6月27日，十四届全国人大常委会第十六次会议对治安管理处罚法进行了较大规模修订。本次修法的主要内容是增设了为数不少的应受治安管理处罚的行为类型，设立了正当防卫制度、规定了违法行为前科消灭制度、进一步严格规范执法程序等。其中，对原有的行为类型进行合理化改进以及增设新的行为类型，都使得治安管理处罚法和刑法之间的相互衔接关系更加紧密。但实践中，违反治安管理行为和犯罪的界限并不清晰，有必要以本次修法为契机，梳理二者的关系，揭示其“质”的差异，以有效控制犯罪成立范围，实现刑法谦抑性。

　　犯罪与违反治安管理行为之间的界限为何难以厘清

　　犯罪和违反治安管理行为区分难的局面，是由刑事立法政策取向、立法技术局限等多重原因造成的。从刑事立法政策取向来看，我国刑事立法一直坚持违法与犯罪的二元体系，不将一般违法行为入罪，但刑法与治安管理处罚法的界限并非一成不变，其取决于特定时期的社会治安状况和刑事政策定位。近十余年来，我国立法不断扩大犯罪范围，坚持回应社会关切，及时增设轻罪。例如，多次盗窃、扒窃构成盗窃罪的规定以及危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪、高空抛物罪等的制定，都是将行政违法、治安管理处罚行为予以犯罪化，属于刑事立法政策朝着预防性法治方向的重大调整。

　　将部分行政违法、治安管理处罚行为予以犯罪化，这种轻罪立法趋势客观上增加了区分行政违法和犯罪的复杂程度。受立法技术所限，治安管理处罚法与刑法对违法类型或实行行为的法条用语常大致相同甚至完全相同，加之违法构成要件的法条用语需要进一步解释，且两部法律中大量存在的兜底条款，使得办案人员对兜底条款的解释难以统一、明确，给二者的区分带来困难。此外，具有违反治安管理外观的行为极易引发处罚冲动，实务中部分因纠纷引发的违法行为，即便没有实质违法性，也易成为公权力处罚对象，进一步增加了办案中的鉴别难度。

　　不违反治安管理的行为不可能构成犯罪

　　按照法秩序统一性原理的要求，法官在适用某个法律条文时，必须考虑整体法秩序的要求，一种行为如果在行政法上是被允许的，在刑法上却被禁止，就会发生规范的矛盾。具体到刑法与治安管理处罚法的关系上，犯罪的认定应以行政上违反治安管理处罚规定为前提，不具有治安管理违法性的行为不可能构成犯罪。在治安管理领域，正当防卫、权利行使等违法阻却事由的存在，使得相关行为既不应当成为治安处罚的对象，更不能成为犯罪的对象。本次修法在治安管理处罚法第十九条规定的正当防卫制度，明确为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，即便造成损害，也不属于违反治安管理行为，不受处罚；行使正当权利过程中的某些过激行为，即便手段确有不妥，基于处罚谦抑性的考虑，也可以认定为其不构成治安违法行为，自然也不能视作犯罪处罚。比如公民依法信访的行为，是宪法赋予的申诉权的体现，不能被评价为寻衅滋事犯罪。

　　厘清违反治安管理行为与犯罪界限的方法论

　　探讨行为的违法性，其核心目的在于确定对行为人施以何种处罚更为妥当；犯罪与违反治安管理行为的差异并非体现于数量层面，而是质的不同。对具有行政违法性的行为，在作是否定罪的分析时，须进行实质判断，结合刑法所固有的违法性进行甄别、过滤。首先，须考察行为是否具有法益侵害性，一般行政违法行为侵害的主要是行政管理秩序，而犯罪则具有值得科处刑罚的法益侵害的结果和具体危险，行政违法和犯罪之间存在实质的“质的差别”，刑法的目的是保护法益，对犯罪构成要件的解释结论必须以法条的保护法益为指导。其次，须判断实行行为，违反治安管理行为和犯罪的实行行为之间存在实质差别，行政法规的扩大解释可以纳入更多行为进行行政处罚，但行政违法不等同于刑事犯罪，不能将生活意义上的行为直接拔高为刑事犯罪的实行行为。最后，要考量结果或情节要件，犯罪是严重侵犯法益的行为，区分二者的重要标准是危害后果或者情节是否达到定罪的要求，即便行为人实施了相关行为，但若未达到刑法规定的结果或情节要求，也难以定罪。

　　刑法与治安管理处罚法之间存在纵横交错的关系，二者的界限在寻衅滋事、聚众斗殴、强迫交易等诸多情形下确实难以明确。为此，一方面，从理念上看，必须坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性，刑法不能只注重保护社会这一面向，而使国家刑罚权得以不当扩张，否则便会引发刑法机能失衡的危机，危及公民的自由与权利；另一方面，从操作上看，对于行为的违法性，在不同的部门法中，总是按照该部门法所确定的违法性判断标准加以理解，因此，应当肯定不同部门法所固有的违法性判断。司法人员就需要按照实质判断的刑法方法论，结合具体犯罪的法益以及构成要件行为、危害结果或情节等要素，充分重视结果归属等规范判断理论，仔细梳理犯罪和违反治安管理行为的关系，确保刑法和治安管理处罚法的合理衔接适用，合理限定犯罪处罚范围，避免将违法行为错误认定为犯罪。

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　　（原文刊载于《中国法律评论》2025年第4期本文章仅限学习交流使用，版权归原作者所有。）

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