劳务派遣工能与用人单位签订无固定期限劳动合同吗？

「问题的提出」

劳务派遣工能与用人单位签订无固定期限劳动合同吗？

「法律解答」

有争议。

肯定说：根据《国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该条规定并没有排除劳务派遣工，故可以订立。[1]

否定说：《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，此系针对劳务派遣关系的特别规定，而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。[2]

产生争议的主要原因：

第一，《劳动合同法》第六十六条第一款明确规定，“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”而无固定期限劳动合同是一种相对稳定的用工方式，与劳务派遣的产生背景和立法宗旨不符。

第二，对《劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”的表述理解上存在争议，即二年以上的固定期限劳动合同不应当做扩大解释，劳务派遣项下订立的劳动合同应为固定期限的，除双方协商一致，否则劳务派遣员工不适用《劳动合同法》第十四条规定签订无固定期限劳动合同。

鉴于目前在国家层面并没有予以统一，需要结合各地方的司法实践综合予以判断。

[1]《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法〔2015〕193号）、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知（粤高法发〔2018〕2号）

[2]《吉林省劳务派遣管理办法》的通知（吉人社字〔2011〕98号）、《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》（浙高法民一[2019]1号）

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作者：王之焰，律师

上海国狮律师事务所

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法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，知乎法律话题下优秀答主。

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