实务研究 |自首的法律规定、司法解释及辩护思路

一、前言

刑法第六十七条规定了刑事案件中自首认定的条件，一般自首的认定需要同时具备“自动投案”和“如实供述”两个要件，但何为自动投案，何为如实供述，在司法实践的众多情形中需要厘清，特别自首和单位自首又需要具备何种条件。

二、自首的法律规定

刑法第六十七条规定了两种自首的情形，主动到案后如实供述，系一般自首；被采取强制措施或服刑后如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，系特别自首。 1.一般自首：系犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。即在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未被讯问或未被采取强制措施时，主动向办案机关投案并如实供述自己实施的犯罪行为。

2.特别自首（准自首）：系已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

3.单位自首：系单位犯罪案件中，单位集体决策或者单位负责人决策而自动投案，并如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案并如实交代单位犯罪事实的行为。。

三、自首的司法解释规定

①（1998年5月）《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 法释(1998)8号

②（1998年5月）《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

③（2010年1月）最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知 法发〔2010〕60号

④（2021年7月）最高人民法院 最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知法发〔2021〕21号

（一）关于自首认定的司法解释

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第一条　根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

第二条　根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

第三条　根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

第四条　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

一、关于自首的认定问题

最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1984年4月16日公布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（以下简称《自首和立功解答》）规定，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交代自己的罪行、接受审查和裁判这三个条件的，认为是自首。

修订后的《刑法》第六十七条第一款规定，犯罪分子在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。从法律条文的表述来看，犯罪分子在犯罪后如果能够自动投案，并如实供述自己的罪行的，就应当认定为自首，不再要求具备接受审查和裁判这一条件。

我们理解，法律之所以没有明确规定接受审查和裁判这一条件，主要是基于两点考虑：一是接受审查和裁判的内容和要求能够通过“自动投案，如实供述自己的罪行”这两个条件明确地体现出来，即已被吸收到这两个条件中来。犯罪分子在犯罪后自动投案并如实供述自己所犯罪行的行为，将要引起的法律后果就是司法机关对行为人的审查和裁判，接受审查和裁判才能说明犯罪分子有悔罪的诚意。如果犯罪分子在投案后又逃跑，逃避司法机关对其审查和裁判的，就不应认定为自首。二是接受审查和裁判这一条件可操作性不强。由于缺乏统一的量化操作标准，实践中不好掌握。因此，这次刑法修改关于自首的条件中虽然没有明确规定“接受审查和裁判”，但是在认定自首的问题上，应当将“接受审查和裁判”的有关内容分别规定在“自动投案，如实供述自己的罪行”这两个条件中。

因此，《自首和立功解释》第一条中分别规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，仍应认定为自首”。

二、关于共同犯罪案件中犯罪分子交代同案犯的问题

《自首和立功解答》中规定，在认定自首时，要求共同犯罪案件中的犯罪分子还应当交代所知的同案犯，主犯则必须供述所知其他同案犯的罪行。也就是说，从犯应当交代出所知的同案犯，但不要求其必须交代同案犯的罪行；主犯则必须交代其他同案犯的罪行。我们认为，《自首和立功解答》的规定符合刑法理论，也与司法实践的做法一致，因此，《自首和立功解释》第一条将其内容吸收过来一并规定。

三、关于《刑法》第六十七条第二款规定的“其他罪行”的理解问题

在论证过程中，对此问题有不同认识。一种意见认为，被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他同种罪行、非同种罪行的，均应以自首论；另一种意见则认为，对于犯罪嫌疑人、被告人如实供述的同种罪行不能搞“一刀切”都以自首论，所供述的同种罪行应当是相对于司法机关已掌握的罪行而言较重的罪行，才能以自首论。上述两种观点的理由是：“其他罪行”从字面上理解应当包括同种罪行和非同种罪行，而且这样规定有利于犯罪分子主动交代自己的罪行，符合立法原意。经研究，《自首和立功解释》第二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。“其他罪行”在这里被限定为“不同种罪行”，这与理论上对判决宣告以前一人犯数罪是指不同种数罪的理解是一致的，也符合侦查工作的实际情况。在司法实践中，被依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人往往不清楚自己的罪行已被司法机关掌握了多少，其交代司法机关还未掌握的同种罪行，主要是靠侦查取证等工作。如果“其他罪行”包括同种罪行，则自首的范围太宽，将导致实践中几乎所有的盗窃、抢劫、贪污、受贿等案件都有自首，既不严肃，使处理案件时，有一部分罪行算自首，有一部分不算自首，不便于执行。那么对于如实供述司法机关还未掌握的本人的同种其他罪行的，不应以自首论处，应当如何适用刑罚呢？《自首和立功解释》第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”

最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知

一、关于“自动投案”的具体认定

《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。

交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定

《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。

犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

（二）关于自首量刑幅度的司法解释

最高人民法院 最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知

量刑时应当充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形， 依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪、毒品犯罪、性侵未成年人犯罪 等危害严重的犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握；对犯罪情节较轻的犯罪，应当充分体现从宽。 具体确定各个量刑情节的调节比例时，应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系，确保罪责刑相适应。

（六）对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪 表现等情况，可以减少基准刑的 40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的 40%以上或者依法免除处罚。 恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

（七）对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪表现等情况，确定从 宽的幅度。 1.如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的 20%以下； 2.如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的 10%-30%； 3.因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的 30%-50%。

四、自首的辩护思路

（一）明确自首的类型

自首的类型有很多，归纳起来大概有九种：

第一种，主动电话报警型。要认定自首，需要注意，报案时只说某地发生了犯罪，没有说明是自己干的，但一直在现场等警察到场，等警察问他时，他承认是自己的干的，属于自动投案。但是有如下情形不属于自首：一是报警时没有说自己投毒的，也没有告诉任何人被害人是中毒，导致被害人中毒死亡的，不能认定为自首。二是电话报警表示投案。但是在等待警察抓捕时，再次实施犯罪的，不是自首；

第二种，目的不纯型自首。犯罪后，想到公安机关了解案件情况，被识破后被抓捕的，不能认定主动投案；

第三种，口头传唤型。被公安机关口头或电话传唤后直接到案如实供述自己罪行的；

第四种，取保逃跑型。被取保候审期间逃跑后又主动投案的，不是自首，因为妨碍了刑事诉讼的正常进行，浪费了司法资源，不符合自首的立法本意。

第五种，行政犯自首型。例如内幕交易案中，由于系行政调查在先，行为人一般先向证券监督部门投案，如果行为人预留了联系方式，并预留了地址。类似明知他人报案在现场等待，系自动投案。后期行为人被公安机关抓获，不影响自动投案的认定。

第六种，作案后自杀型。投案前自首，投案时没自杀，不影响投案的认定。投案后自杀，则一般不能认定为主动投案。

第七种，形迹可疑型自首。因形迹可疑被公安机关盘问，如实供述自己的罪行，是自首。形迹可疑与犯罪嫌疑的区别，比如，在凌晨2点，公安机关在他的车上发现带血的刀后如实供述？这种情形是犯罪嫌疑，警方是根据带血的凶器，在行为人与案件之间建立起直接、紧密的联系，达到确定为犯罪嫌疑人的程度，因带血的凶器，因此具有了比其他人更高作案嫌疑。再比如，一个人在机场接受检查时，体内携带毒品的罪行还未被发觉，仅因形迹可疑接受盘问，他便如实交代了体内藏毒的事实，这属于形迹可疑。

第八种，现场待捕型。这种投案应具备四个条件，一是非被动型；二是对他人报案的明知性；三是抓捕时的服从性，不能有反抗；四是供认犯罪的彻底性。明知他人报案，而在现场等待，必须是能逃不逃。比如，盗窃时被人发现后报警，如果没有被包围，属于自动投案，如果已经被包围，就不是自动投案。

第九种，对行为性质的辩解型。最高法给广西高院的答复，自动投案后，如实供述自己的罪行，是自首，对自己行为性质的辩解不影响自首的成立。也即，自首的认定不应以是否认罪为前提，只要嫌疑人、被告人将主要犯罪事实如实供述即可，如行为人认为自己的行为是合同纠纷，不是合同诈骗，属于对行为性质的辩解，不影响其自首的认定。

（二）如实供述认定的难点

第一，如实供述自己的主要犯罪事实？如何认定供述了主要犯罪事实？多次实施同种罪行，如何认定已供述的和未供述的犯罪事实，哪个危害性更大，这个需要根据具体情况进行综合分析判断，如盗窃5次，供述3次，如何认定供述的三次，比未供述的危害更大，如何认定是否供述了主要犯罪事实。

第二，到案后未交代全部事实，如果能够得出交代的犯罪事实重于未交代的犯罪事实，则可认定供述了主要犯罪事实，如果不能判断，即无法区分交代的和未交代的情节严重程度，则不能认定为如实供述。

第三，投案后未交代全部事实，但是能够判断交代的数额多于未交代的数额，则是如实供述；如果交代的数额与未交代的数额差不多，则不能认定如实供述。

第四，到案后未交代主要犯罪事实，但在司法机关未掌握主要犯罪事实前主动交代的，属于如实供述。如果已经掌握了主要犯罪事实再交代，就不能认定如实供述。

五、结语

自首制度，作为我国刑法中一项重要的量刑情节，对犯罪嫌疑人、被告人的刑罚裁量具有显著影响。辩护律师不能仅局限于公安机关出具的《到案经过》判断自首的成立，还应结合当事人、当事人的家属以及其他证人的证据，综合判断“自动投案”和“如实供述”的成立。

杭州刑事律师叶斌简介叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，点击这里免费咨询杭州刑事律师叶斌