邓学平辩护词精选｜德州扑克类开设赌场案无罪和罪轻辩护意见

按：国内各地陆续发生了一些德州扑克俱乐部被指控为开设赌场的案件。本人的当事人是一家德州扑克俱乐部的主要投资股东，被检方理所当然的指控为第一被告人。本人当庭围绕开设赌场的犯罪构成，对案件事实和定罪逻辑进行了全面重构。本辩护词对于德州扑克俱乐部以及类似的棋牌游戏运营者如何防范法律风险亦不乏启示意义。

德州扑克是世界范围内广泛流行的一种竞技游戏，此前作为试点运动项目被湖北、海南等省级体育主管部门推广，按照国际通行规则进行竞技不涉及赌博或开设赌场。涉案德州扑克俱乐部的玩法包括大厅比赛和包厢竞技两个部分。我们不妨分开进行评析：

一、大厅比赛不涉及开设赌场

大厅比赛的游戏规则与奖励机制参照的是全国通用规则。玩家进入大厅比赛，需要向俱乐部购买积分券。经过公开的数轮淘汰赛，评选出最终的游戏赢家。被淘汰出局，积分券归零。最终赢家可以获得俱乐部的物质奖励，包括现金和可以流通的商品。游戏大厅虽有竞技比赛，比赛赢家虽有奖品且奖品可出售可兑换，但因为比赛的奖励机制是事先确定好并事先公布的，奖品是事先公示且价格固定的，跟赢取的积分券不挂钩的，因此大厅的游戏竞赛不构成开设赌场罪。

不能简单的认为，凡是存在以小搏大、盈亏存在随机或不确定都属于赌博。机制透明且奖品固定的竞技比赛一般不宜扩大解释为法律意义上的赌博。

二、包厢比赛是否涉赌取决于黄牛

涉案俱乐部始终坚守只出售不回购积分券的原则。但后期出现的黄牛，让俱乐部的性质发生改变。能否实现资金流的闭合，投入的资金是否可以回收，是判断是否构成开设赌场罪的必要条件之一。

其一，在黄牛出现之前，玩家向俱乐部花钱购买积分购买的只是一个游戏资格，竞技赚取的积分只是一种精神奖励。因为俱乐部不回收积分券，积分券也没有其他的渠道可以变现为货币，因此在游戏中赚取的积分只能用于后面的游戏，不等于赚取金钱或其他一般等价物。几乎所有的网络棋牌游戏软件，都可以花钱购买游戏积分，但都不能向平台或他人出售积分。这就是游戏和赌博之间最坚实的防火墙。在出现黄牛之前，德州扑克俱乐部在法律上根本不涉及开设赌场。

其二，即便黄牛出现，但如果玩家仅仅只能向黄牛购买积分券，而不能向黄牛出售积分券，那么德州扑克俱乐部仍然不存在开设赌场的问题。因为玩家向俱乐部原价购买积分券和向黄牛以打折价购买积分券并无本质差异。可以把黄牛的打折视为俱乐部打折促销的一种手段。只要不能向黄牛出售积分券，那么积分券就不属于法律意义上的赌资。

其三，只有当玩家可以向黄牛出售积分券，只有当黄牛可以收购玩家的积分券、帮助玩家变现积分券的时候，积分券才具有了货币属性。扑克游戏的输赢才开始直接跟金钱挂钩，俱乐部才可能涉嫌开设赌场。

三、被告人是否够罪应围绕黄牛而非俱乐部股权

涉案俱乐部系合法成立的企业，营业范围包括体育竞赛组织及体育赛事策划。起诉书指控的逻辑完全围绕德州扑克俱乐部的成立和运营，这是错误的。在案证据证明，在成立俱乐部时并未提及黄牛的角色。成立俱乐部不等于成立一家赌场，投资俱乐部不等于投资赌场。根据被告人的当庭供述和在案证据足以证明：被告人的最后一笔出资发生在2023年4月份，而黄牛的出现是在2023年7月，被告人通过其他玩家知道黄牛的存在是2023年7月下旬，知道黄牛可以收购玩家积分券、可以帮助玩家变现积分更是在此之后。也即，在被告人完成俱乐部股权投资时，尚不存在赌博或开设赌场的行为。

涉案俱乐部实行所有权和经营权分离，存在十余个股东，日常经营由专人负责。被告人不负责俱乐部的日常运营管理，不能仅仅因为其是俱乐部排名靠前的股东就认定其一定构成犯罪且一定是主犯。检方的定罪逻辑背离刑法的犯罪构成，应当予以纠偏。本案的定罪逻辑应当重构，应当紧紧围绕黄牛的引入、管理和利润分成展开，而非围绕俱乐部的设立决定和股权结构展开。

1.黄牛并非俱乐部引进的，更非被告人引进的。俱乐部初期运营的大半年时间里，客观上根本不存在黄牛。在俱乐部成立运营大半年后，负责俱乐部运营的L和他聘请的手下M才共同商议引进黄牛。且引进黄牛的事宜从未向俱乐部股东报告，被告人从未在正式场合获知这一信息。

2.被告人只向黄牛购买未向黄牛出售积分券。被告人本人只是出于图便宜的动机，在其他玩家的推荐和介绍下向黄牛购买过打折的积分券，但从未向黄牛出售过积分券。跟黄牛交易固然是被告人明知俱乐部存在黄牛的铁证，但仍需要进一步区分这种交易究竟是买还是卖。两者的本质差异在前文已有详细阐述。

3.黄牛不归被告人管理，也不跟被告人进行利润分成。黄牛归L和M管理，未跟被告人进行利润分成，不向俱乐部上交任何利润，仅在私底下跟L和M进行利润分成。换言之，俱乐部的实际运营人L和M背着俱乐部股东，滥用手中的权力，引入并管理黄牛并以此谋取私利。被告人虽然是股东，但却是以一个玩家的身份从其他玩家处得知存在黄牛的事实，且至今只知道Y一个黄牛，不知道另一个黄牛C。

根据主客观相统一的定罪原则，只有当被告人明知存在黄牛可以从玩家手中回收积分券、帮助玩家变现积分券时，被告人的俱乐部投资股东身份才具有刑法意义。在此之前，被告人投资俱乐部的行为不具有刑法可非难性。在知道黄牛帮助玩家变现积分券后，法律要求被告人制止黄牛的行为，以切断黄牛跟自己的因果链、责任链。也即，如果非要追究被告人的刑事责任，也仅仅是因为其对黄牛的存在采取了一种放任态度，从而为L和M开设赌场的行为提供了载体条件和场地帮助。

如果我们实事求是的围绕黄牛来分析、判断各位被告人的地位、角色和作用，那么被告人在这个案件中不应该是排在第一位的主犯，而应该是排在第五位的从犯。因为L和M及其两位共同引进、管理的两位黄牛，在犯罪构成中的作用都要远大于被告人。且即便认定被告人构成开设赌场罪，赌资金额、参赌人数和获利金额都要从被告人明知黄牛可以帮助玩家变现积分券开始计算。如果算法存在混淆不清的地方，应当将存疑利益分配给被告人。结合本案案情，如果不能判决被告人无罪，也应当判决被告人缓刑。