杭州刑事律师：缓刑考验期内再犯罪，数罪并罚后能否再适用缓刑

一、前言

对于要被判处刑罚的犯罪分子而言，被判处刑罚且适用缓刑算是一种相对不错的结果。虽然缓刑意味着不用去监狱坐牢服刑，但是不代表着拥有完全自由，犯罪分子仍然需要严格遵守缓刑的监督管理规定，更不得再次实施犯罪，否则将面临撤销缓刑、甚至可能执行原判刑罚的后果。

司法实践中，仍然有许多被判处刑罚且适用缓刑的犯罪分子，因自身原因在缓刑考验期内再次实施犯罪。虽然《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第七十七条就缓刑的撤销及其处理作出了规定，但是该规定并未禁止撤销缓刑、数罪并罚后不得再次适用缓刑。因此，本文就缓刑考验期内再犯罪，能否再判缓刑进行研究，并提供辩护思路。

司法实践中，仍有许多被判处缓刑的犯罪分子在考验期内再犯罪。尽管《中华人民共和国刑法》第七十七条明确了缓刑撤销规则，但未禁止 “撤销缓刑后再适用缓刑”。由叶斌律师（浙江允道律所主任、创始合伙人、刑事团队负责人）领衔的允道刑事团队—— 深耕刑事辩护 18 年，累计办结刑事案件超 2000 件，其中缓刑适用、撤销及数罪并罚类案件占比超 15%，团队 20 余人秉持 “专业、靠谱、有经验” 服务理念 —— 特结合浙江地区司法实践，解析此类案件的法律适用争议与辩护要点，为当事人争取最优结果。

二、缓刑的撤销及其处理的法律规定

1、《刑法》第七十七条【缓刑的撤销及其处理】

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

2、最高人民检察院《关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》（1998）高检研发第16号）

山东省人民检察院研究室：

你院鲁检发研字[1998]第10号《关于对数罪并罚决定执行刑期三年以下的犯罪分子能否适用缓刑的请示》收悉，经研究，答复如下：

根据刑法第七十二条的规定，可以适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑

三、缓刑考验期内再犯罪能否再适用缓刑的争议

辩护人通过检索发现，对于缓刑考验期内再犯罪能否再适用缓刑的问题，理论界存在不同的观点，实务中法院的判决结果也不尽相同。

1、观点及案例一：不得适用缓刑

有两方面的理由：一是根据《刑法》第七十二条的规定，可以对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子宣告缓刑的条件之一是没有再犯罪危险。缓刑考验期内再犯罪，说明已经有再犯罪危险了，所以撤销缓刑、数罪并罚后不得再次适用缓刑。二是从《刑法》第七十七条第二款的含义看，“应当撤销缓刑”的含义是将缓刑撤销，原判决判处的刑罚继续有效。在与新判决合并时，该有期徒刑就是决定执行的刑罚的基础，是最起码的宣告起点刑。

（2016）晋05刑再2号【一审实刑→二审缓刑→再审实刑】

本案中田某某犯前罪即故意伤害罪时即有喝酒喝多的情节，后所犯危险驾驶罪时血液中的乙醇含量为157.9mg/100ml，系醉酒驾驶。这一事实说明，田某某酒后不能有效控制自己的情绪和行为，导致其在前罪缓刑考验期内未真诚悔罪，进而犯危险驾驶罪。田某某人身危险性客观存在，故即使原二审适用缓刑所依据的最高人民法院1985年8月21日的司法解释未被废止，据其已经发生再犯事实的情况，也不符合上述缓刑的适用条件。检察机关抗诉理由成立，依法予以支持。

(2020)苏0402刑再2号【一审缓刑→二审实刑】

常州市人民检察院抗诉认为，本案被告人丁某某曾因犯过失以危险方法危害公共安全罪，于2013年6月18日被常州市武进区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人丁某某在2015年3月至2015年8月又犯非法吸收公众存款罪，犯案时间仍处于缓刑考验期内。一审法院对被告人丁某某判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元，未对其撤销缓刑，数罪并罚，在适用法律上确有错误。二审法院经审理采纳抗诉机关意见，对被告人丁某某决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万元。

叶斌律师团队对上述 “不得适用缓刑” 的案例有深入研究，在实务中会以此为风险提示依据：例如为宁波某缓刑人员提供法律咨询时，明确告知 “若在考验期内实施酒驾、诈骗等故意犯罪，再争取缓刑的可能性极低”，并协助当事人制定 “缓刑期合规方案”，避免因轻微违法触发撤销风险。

2、观点及案例二：可以适用缓刑

也有两方面的理由：一是根据《刑法》第七十二条以及最高人民检察院《关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》可知，法律并未明令禁止撤销缓刑、数罪并罚后不得再次适用缓刑。二是行为人在新罪中有从轻量刑的处罚情节，比如自首、如实供述、坦白、积极退赃退赔、主观恶性和社会危害相对较小等。

(2016)苏刑终1号【一审缓刑→二审维持】

本案被告人符某某因犯增值税专用发票罪被判三年有期徒刑，缓刑四年。缓刑考验期内符进洪作为被告单位直接负责的主管人员又犯走私普通货物罪被判有期徒刑八个月。案发后符某某主动投案并如实供述自己的罪行，有自首情节，法院综合案件情节及其到案后的认罪、悔罪表现，法院认为数罪并罚后仍适用缓刑确实不致再危害社会，最终判决符进洪有期徒刑三年，缓刑四年。

四、辩护思路

1、法律未命令禁止缓刑考验期内再犯罪，撤销缓刑、数罪并罚后不得再次适用缓刑

《刑法》第七十二条以及最高人民检察院《关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》

2、行为人在新罪中有从轻量刑的处罚情节，比如自首、如实供述、坦白、积极退赃退赔、主观恶性和社会危害相对较小等

3、 相关判例：(2016)苏刑终1号【一审缓刑→二审维持】

五、结语

司法实践中，虽然大部分在缓刑考验期内再犯罪的案件不能再被适用缓刑，但是结合上述论证， 仍然有争取的空间。法律人应当审慎、认真审查案件情况，为当事人争取最佳结果。

杭州刑事律师叶斌简介叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，点击这里免费咨询杭州刑事律师叶斌