陈伟奇律师｜多份施工合同无效，工程造价的计价依据如何确定？

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

陈伟奇律师法律知识讲座

建工行业中，发包人与承包人同时签订一份备案合同，一份实际履行合同的情况十分普遍。另外，基于部分工程项目属于必须招投标项目范畴，也经常发生承包人在中标前已经与发包人签订实际履行合同，在完成招标投标流程后再签订中标合同。如果实际履行合同与备案合同、中标合同不一致，且在双方没有争议的情况下，基本上是按照实际履行的合同执行。

但是，如果双方就工程项目发生争议并且诉至法院，法院依职权会审查合同的效力。如法院认定备案合同和实际履行合同均无效的情况下，应该按照什么标准计算工程价款？

让我们通过解读最高人民法院的判例来进行分析和解答。相关案例：（2022）最高法民终24号

2012年5月3日，某甲公司与未经招投标程序签订《工程施工总承包合同》（以下简称《2012年合同》），双方对权利义务、质量与验收、合同和价款等内容进行约定。

2013年5月24日和2013年12月6日，某甲公司就案涉工程一标段和二标段分别发出招标通知书，某乙集团提交投标文件后，某甲公司随即于2013年7月2日和2014年1月17日向某乙集团发出中标通知书，载明由某乙集团为案涉工程一标段和二标段施工的中标人。

备案于2013年7月1日和2014年1月23日（签订时间不详）的两份《备案合同》对一标段、二标段进行了分别约定，两份合同总的工程范围与《2012年合同》工程范围一致。一标段工程价款是233744303元，其中包括暂列金额17815392元。二标段工程价款是134397106元，其中包括暂列金额10305381元。两份合同对其余条款约定一致。

2012年5月17日，某甲公司向某乙集团发出进场通知，某乙集团进场施工。

2012年11月17日至2013年6月5日的11份《工程联系单》载明某乙集团在此期间一直进行案涉工程施工。

《竣工验收报告》载明“本工程Ⅰ标段（1#楼、2#楼、3#楼、8#楼及部分地下室、商业楼）开工日期2013年6月20日，竣工验收日期2019年5月31日；Ⅱ标段（4-7#楼及部分地下室）开工日期2013年3月25日，竣工验收日期2019年5月31日。工程竣工验收合格。”

因双方就案涉工程产生争议，某乙集团将某甲公司诉至法院，诉求某甲公司向某乙集团支付己完工程的工程款、返还履约保证金、享有优先受偿权等。

关于实际履行的合同，某乙集团举示了如下证据原件：1.《进场通知》（某甲公司发出）载明要求某乙集团进场施工；2.《工作联系单》11份（某甲公司人员签收）载明某乙集团在此期间一直进行案涉工程施工；3.《关于交大府河苑“盛源•学府名城”项目施工合同说明事宜》（某乙集团单方制作）；4.《学府名城项目工程进度产值审核情况表》载明“2015年8月-11月，审核依据：按照2009四川省定额计价及配套文件总价下浮2.5%”，双方人员签字确认；5.《学府名城项目进度产值报送与审核金额对比表2017年7月》附件载明“按照合同税前总价下浮2.5%优惠金额”，双方单位人员签字确认；6.工程进度产值审核QQ聊天记录及附件。

某甲公司对《进场通知》真实性予以确认，对其他证据签字人员身份不确定，但未提交反驳证据。《关于交大府河苑“盛源•学府名城”项目施工合同说明事宜》因是某乙集团单方制作，一审法院对其真实性不予确认之外，对其余证据真实性予以确认。

诉讼过程中，某乙集团提交书面鉴定申请，请求法院委托司法审价单位对某乙集团承建的工程的已完工程造价（含停窝工损失等费用）根据下列合同文件进行司法鉴定，具体包括：1.《2012年合同》；2.施工组织设计及相关施工方案、相关规范图集、设计变更及技术核定单、双方签署的书面认价资料、双方确认的工程量资料、其他建设单位相关文件；3.结算书及补充调整说明、索赔报告、停窝工相关往来函件及费用明细等。

某甲公司认为不应进行司法鉴定，该项目正由某甲公司按照两份《备案合同》进行甲方审计，而上述两份合同中的付款时间、违约责任、计费造价等约定均与《2012年合同》不同。因此，《2012年合同》不能作为案涉工程结算的依据。

一审法院认为，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的规定，法院审理案件应当适用民事行为或事件发生时的法律法规和司法解释，2018年6月施行的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》缩小了必须招标工程的范围，但该规定系本案合同签订后颁布，在签订案涉合同时，2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仍属有效并未废止。

而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，亦属于合同无效的情形，本案并无证据证明双方进行了公开招投标程序。且双方明显非善意规避招投标程序，无有利溯及适用之余地。

因此，某乙集团与某甲公司《2012年合同》和两份《备案合同》及三份补充协议均违反法律强制性规定，应为无效。

据现有证据，2012年5月17日，某甲公司发出《进场通知》要求某乙集团进场施工。2012年11月17日至2013年6月5日的11份《工程联系单》显示某乙集团一直进行施工。2015年8月-11月，以及2017年7月双方就进度产值报送与审核的审核依据均为按照2009四川省定额计价及配套文件总价下浮2.5%，可见双方当事人实际履行的合同是《2012年合同》。

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，一审法院认为，涉案工程应当参照《2012年合同》约定结算建设工程价款。

某乙集团与某甲公司均不服一审判决结果，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院认为，《2012年合同》和两份《备案合同》及其三份补充协议均违反法律强制性规定，应为无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条、第十一条的规定，可参照《2012年合同》的约定确定损失大小以及折价补偿金额。

关于工程折价款金额认定的问题。高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”对此予以了进一步明确，即折价补偿参照的标准为合同中工程价款的约定。

本案中，经双方确认的进度产值审核情况表等资料表明，双方实际履行的工程价款约定为“按照2009年四川定额计价及配套文件总价下浮2.5%”，鉴定机构照此标准计算、一审未在鉴定机构计算的金额基础上进行扣减，并无不当。

根据上述最高人民法院的裁判案例可知，如果发包人与承包人之间签订数份合同均无效，但在工程质量验收合同的情况下，可以参照实际履行的合同结算工程价款。因此，发包人和承包人在施工过程中，需要注意双方签订的合同是否存在无效，以及是否存在签订多份合同的情形，如有，则应该明确具体履行的合同，以免产生争议。

对比已经失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持 ”，以及现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”，《建工司法解释（一）》把原本规定的“结算建设工程价款”，修改为“折价补偿”，这可确保在建设工程质量的前提下，双方当事人均不能从无效合同中获得比合同有效时更多的利益。

同时，依据《建工司法解释（一）》第六条之规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，承包人应提交相关证据证明其施工的工程价款以及对方过错程度，以便法院认定折价补偿款或者损失的数额。

陈奇律师工程案例100期之第八十八期分享完毕。

供稿：陈伟奇

新媒体平台（茂名故事馆&商讯0668）特约通讯员：伍斯兴

整理发布：茂商新媒体编辑部

支持单位：五桂山沉香酒

茂商圈新动态，企业新闻报道，欢迎来稿发布！

茂商新媒体平台（包含茂名故事馆与商讯0668）凭借其强大的资源链接能力和多元的品牌宣传手段，覆盖了制造业、服务业、文化创意产业等各行各业。它不仅为企业提供了广阔的发展空间，也为行业间的交流合作搭建了平台，在行业与市场中强化整体茂商品牌影响力，成为促进商业繁荣、推动经济发展的重要引擎，托举企业品牌“起飞”，更让自强不息的茂商精神成为地域商业名片，引领群体于时代潮头，乘风破浪、续写辉煌。