同工同酬规则的意涵与司法适用

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　　同工同酬既是劳动法的一项重要原则，也是劳动者可据此提出请求的劳动法规则。相对来说，因同工同酬纠纷产生的案件数量虽然不多，但却是实务处理中的一个难点问题。有鉴于此，笔者拟从同工同酬的规范目的、“同工”和“同酬”的认定标准以及同工同酬的司法适用等方面，对此问题略作探讨。

一

同工同酬规则的规范目的

　　同工同酬的概念是随着女性参加社会化劳动的出现而产生的。随着女性参与社会化劳动的程度加大，原来由男性垄断的就业市场开始出现大量薪酬低廉的女性劳动者，这不仅影响了男性的就业机会，也在一定程度上降低了男性的薪酬标准。为此，由男性劳动者组成的工会提出了男女同工同酬的要求，其立论的基础是男性的劳动效率高于女性，因此在同样报酬的情况下，雇主会更倾向于雇佣男性，从而可以保护男性劳动者的就业机会。可以说，男女同工同酬规则最初是为了保护处于强势地位的男性而非女性。此后，随着平权运动的发展，同工同酬规则的理论内涵逐渐发生了变化，并且不再局限于基于性别产生的区别对待，开始扩大到反对所有歧视性因素。因此，当代同工同酬规则属于保护所有劳动者的劳动平等权的范畴，其规范目的为在报酬确定的过程中排除所有与劳动者无直接关系的因素，比如性别、种族、宗教信仰等。

　　同工同酬作为保障劳动者平等权的重要规则，得到国际组织和各国的重视。国际组织的立法，例如国际劳工组织1951年6月通过的《男女工人同工同酬公约》（第100号公约）（以下简称《同工同酬公约》），对男女工人同等价值工作付予同等报酬的事项进行了规定。国外的立法，例如日本通过制定《关于促进确保劳动者待遇符合其职务的措施的法律》（2015年9月）、《同工同酬准则草案》（2016年12月28日）、《关于禁止短时间、有期雇佣劳动者以及派遣劳动者不合理待遇的准则》（2017年12月28日）等法律规范推进同工同酬，尤其是纠正正规雇佣劳动者和非正规劳动者之间的报酬差距。我国也不例外，《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条第一款规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。通过上述立法，保障劳动者（包括不同用工形态的劳动者）享有同工同酬的权利。

二

何为“同工”

同工同酬概念中的“同工”，也可表述为“同等价值劳动”“同值工作”。问题是，如何确定“同工”或者“同等价值劳动”“同值劳动”？对此，有两种不同的观点。一种观点认为，“同等价值劳动”是指产出同样成果的劳动。在此观点下，无论劳动者是否从事同样或类似的工作，只要其劳动成果具有等值性，即应给予同样的劳动报酬。另一种观点认为，“同等价值劳动”是指同样的工作内容，在此观点下，无论劳动者的工作成果如何（如甲劳动者每天生产10个产品，而乙劳动者每天只能生产5个同样的产品），只要其岗位是相同或类似的，并且从事的工作时间相同，就应该获得同样的报酬。

　　工作成果说从逻辑上而言自属当然之理，既然获得了同样的劳动成果，用人单位当然要支付同样的报酬，此乃平等原则的当然要求。但对于何为同样的劳动成果，实务中并无判断的标准，有法官从劳动者的个别情况出发，认为在劳动者的年龄、工作经验、学历等相同或相似时，其从事同样或同类的工作才能认定为“同工”，否则即无同工同酬规则的适用余地。原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》对劳动法第四十六条第一款中的“同工同酬”界定似乎亦采纳该观点，其将“同工”界定为“从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩”。但该说存在两个难以自圆其说的缺陷：其一，劳动合同是劳动者在用人单位指挥下提供从属性劳动给付，用人单位支付劳动报酬的合同。与承揽合同等劳务合同不同，劳动合同并不以劳动者提供劳动成果为必要，采用该说，与劳动合同的法律性质相悖；其二，对于劳绩的判断，实践中辗转以劳动者的年龄、工作经验、学历等条件予以甄别，但逻辑上，同样工作岗位上的劳动者，又完全或基本具备同样年龄、同样工作经验和同等学历（包括毕业院校）等条件的情况实属少见，这样的思路不但会导致同工同酬规则虚置，也与同工同酬的规范目的抵牾，这也是导致实践中劳动者主张同工同酬鲜获支持的原因。因此，该观点不足取。

　　工作内容说较为符合同工同酬规则的规范意旨，因为用人单位就同一工作岗位招聘不同劳动者，说明被招聘的劳动者均符合岗位要求，这些劳动者在用人单位的指挥下从事同样的工作内容，当然应获得同样的报酬，这与劳动者的年龄、性别、工作经验和学历等条件无关。该说亦有其相应依据：首先，站在国际的视角，《同工同酬公约》（我国于1990年9月7日批准该公约，同年11月2日该公约对中国生效）以岗位作为判断是否同工的依据，其第3条第1款规定：“只要以下行为有助于本公约条款的实施，应采取措施以需从事的工作为依据，促使对各种工作岗位进行客观评定。”其次，站在实定法的视角，我国劳动合同法第六十三条第一款的规定也采该说，即同类工作岗位，应当给予同样的劳动报酬。据此，笔者认为，关于“同工”的界定，以劳动者是否从事同样或同类工作岗位为判断标准，符合上述条件者，即应认定为“同工”，劳动者享有“同酬”的权利。

三

何为“同酬”

劳动报酬，是用人单位向劳动者支付劳动者提供劳动给付的对价，亦即用人单位支付给劳动者的“工资”。关于工资的概念，根据《工资支付暂行规定》第三条的规定，“是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种方式支付给劳动者的工资报酬”。那么，同工同酬是否意味着劳动者如属于“同工”，则应得到绝对的“同酬”，这不无疑问。

　　《同工同酬公约》第1条（a）规定：“‘报酬’一词包括因工人就业而由雇主直接或间接以现金或实物向其支付的常规的、基本或最低的工资或薪金，以及任何附加报酬。”其中，前半段范围比较确定，而“任何附加报酬”则应理解为不需要劳动者额外付出劳动，也无须另设条件而向劳动者支付的除“常规的、基本或最低的工资或薪金”之外的报酬，通常指用人单位向劳动者发放的福利待遇。因此，要确定“同酬”的内涵，应对劳动者的劳动报酬进行分类，以确定哪些内容属于“同酬”的范围。

　　根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。在人力资源管理实践中，工资亦有不同的分类，包括基本工资、加班工资、绩效工资、提成工资、奖金、特殊情况下支付的工资等。其中，加班工资、绩效工资、提成工资、奖金、特殊情况下支付的工资等不应作为“同酬”的基数。理由如下：

关于加班工资。用人单位应当遵守工时制度，保障劳动者的休息权。用人单位安排加班的，应当征得劳动者同意，或者虽然无须劳动者同意，但确有生产经营需要。用人单位安排劳动者加班的，应支付不低于法定标准的加班工资。因此，加班工资是用人单位与劳动者协商的合意，或者用人单位确有生产经营需要的情况下行使用人单位指挥命令权的后果，是劳动者在法定工作时间之外额外付出劳动的对价，不同劳动者加班时长多寡有别，故加班工资不应列入“同酬”的基数。

关于绩效工资和提成工资。绩效工资和提成工资均与劳动者的工作效率相关，是人力资源管理中“奖勤罚懒”的正当管理措施，只要上述工资不是用人单位虚列分类，而是按照依法制定的规章制度对劳动者进行绩效考核，并根据考核结果计发，或者根据劳动者完成工作的业绩计取提成，即不应列入“同酬”的基数。

关于奖金和特殊情况下支付的工资。前者又可分为恩惠性奖金和考核性奖金，对于恩惠性奖金，应考察用人单位区别对待的标准，如果用人单位以工作业绩作为区别标准，则不应列入“同酬”的基数；相反，如果用人单位以与劳动者无关的因素作为区别标准，例如性别，则应认为构成对“同酬”的违反。对于考核性奖金，其性质属于绩效工资，应按照绩效工资的规则处理。对于特殊情况下支付的工资，例如因引进人才支付的安家费、职工伤病的慰问金等，该类工资主要是用人单位出于增强竞争力或体现人文关怀等特殊目的，只要目的正当合法，就不应列入“同酬”的基数。

　　综上，笔者认为，“同酬”并非绝对相同的工资，而应指扣除加班工资、绩效工资、提成工资、奖金和特殊情况下支付的工资等类型的工资后，相同或类似工作岗位上的劳动者所获得的劳动报酬处于同一水平的情形。

四

同工同酬规则的司法适用

　　司法实践中，对同工同酬纠纷，通常采用“谁主张，谁举证”的举证规则，由劳动者证明存在同工不同酬的事实，该举证责任的分配，导致劳动者寻求救济存在较大的障碍，因举证不能导致的败诉情况所在多有。笔者认为，对于同工同酬纠纷，在厘清上述“同工”和“同酬”的概念内涵后，应合理分配劳动者和用人单位的举证责任，既不能完全采用“谁主张，谁举证”原则，又不能完全适用举证责任倒置规则，而应两者结合，衡平用人单位与劳动者的权利，该观点的依据是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条。该条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。依据上述规定，对于同工同酬纠纷，应按照下述步骤分配双方的举证责任：

首先，劳动者应提供初步的证据证明以下事实：一是与其他劳动者从事同岗位或类似岗位的工作，例如均从事名称相同或类似的岗位，或者岗位名称虽不同，但实际工作内容相同或类似；二是与其他劳动者存在劳动报酬不同的事实，例如劳动者提供工资发放清单、微信聊天记录等，只要可初步证明存在实发工资不同的事实即可。

其次，劳动者提供上述初步证据后，即完成了“谁主张，谁举证”的责任，由于其他劳动者的工资收入情况等证据材料由用人单位掌握管理，故此时举证责任发生转移。用人单位可通过提供证据证明如下事实以对劳动者的主张进行反驳：其一，该劳动者与其他劳动者非属于“同工”。例如该劳动者与其他劳动者工作岗位均为“工程师”，但该劳动者从事的是物业维修，其他劳动者从事的是算法设计开发，两者即非从事同种或类似工作内容。其二，该劳动者与其他劳动者的劳动报酬在同一水平，或者该劳动者与其他劳动者报酬虽然不同但具有合理的理由。例如，用人单位可通过提交银行转账凭证证明同一岗位的劳动者实发工资在同一水平，或者用人单位举证证明该劳动者与其他劳动者的绩效考核等级不同、提成基数不同、存在特殊情况下支付的工资等，在扣除上述工资后两者的劳动报酬处于同一水平。

　　最后，在裁判上，劳动者不能提供初步证据证实存在“同工不同酬”的事实的，应驳回劳动者的诉讼请求；劳动者提供了初步证据，用人单位无法提供证据反驳劳动者的初步证据的，则应支持劳动者的诉讼请求。

相关法条

　　《劳动法》第四十六条第一款 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

　　《劳动合同法》第六十三条第一款 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

　　《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第四十三条第一款、第三款工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

　　本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。

　　《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第三条本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。

　　《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第四条工资总额由下列六个部分组成：

　　(一)计时工资；

　　(二)计件工资；

　　(三)奖金；

　　(四)津贴和补贴；

　　(五)加班加点工资；

　　(六)特殊情况下支付的工资。

　　劳动争议调解仲裁法第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。