杭州刑事律师：打飞机、口交、肛交是否属于刑法意义上的卖淫行为

一、前言

虽然我国司法机关一直对卖淫类犯罪行为秉持严厉查处、重点打击的态度，但是卖淫类犯罪案件并没有随之减少，究其原因是司法机关在查处卖淫类犯罪案件过程中，往往发现卖淫团伙除了提供性交服务之外，还有“打飞机”、“口交”、“肛交”这类新形式的“卖淫”行为。传统观念中，“卖淫”仅仅指的是“与他人发生性关系”，本文结合法律规定、司法解释以及判例，就“打飞机”、“口交”、“肛交”行为是否属于刑法意义上的卖淫进行探讨，如有不妥之处，敬请指正。叶斌律师团队依托18年刑事办案经验，为大家分析上述行为是否属于刑法意义上的卖淫行为。

二、法律对“卖淫”行为的定义

目前我国法律及司法解释关于卖淫类犯罪行为的规定主要侧重于定性和刑罚，但是何谓“卖淫”，并没有具体明确。当前

三、司法解释

1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕10 号）

四、规范性文件

1.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32 号）

2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》(法发〔2021〕22号）

3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》(法发〔2023〕14号）

4.《最高人民法院院最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(二) (试行)》(法发〔2024〕132号）

五、辩护思路与判例

1.涉案信息是否属于“公民个人信息”

司法实践中，并非所有与公民个人有关的信息均属于刑法意义上的“公民个人信息”。根据《中华人民共和国个人信息保护法》第四条的规定，个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。由上述规定可以看出，只有具有可识别性、能够指向特定身份的信息才是刑法意义上的“公民个人信息”。

辩护思路：涉案信息已经脱敏、匿名化处理，或者信息内容残缺、模糊，无法单独或结合其他信息识别到特定自然人，不应认定为公民个人信息。

判例一：江苏省苏州市中级人民法院（2021）苏05刑终143号刑事裁定书

基本案情：被告人马某某将41万余条手机裸号（即不包含其他信息的单纯11位数字的手机号码）出售给雷某某，违法所得14636元；将20万余条手机裸号出卖给另一位犯罪嫌疑人，违法所得20500元。

法院认为：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，公民个人信息的内涵在于与特定自然人相关联，就本案涉及的手机裸号而言，能否认定为公民个人信息需结合信息本身的可识别程度作出判断。首先，手机裸号不能够单独识别特定自然人。虽然我国手机号码已全面实行实名制，每一个手机号码必然对应相关自然人，但非经法定程序进行查询，普通公众无法通过常规、合理的途径直接识别出特定自然人。其次，手机裸号至少需结合姓名或与姓名对应的其他重要的个人信息才能具体识别特定自然人身份。再次，从被告人的主观目的看，本案中的手机号码均是经筛选具有网贷需求的特定群体的信息，被告人主观上并不追求每个手机号码所关联的特定自然人，其目的仅在于使其交易对象能够与他人建立联系，并以出售手机号码牟利。最后，从危害后果看，本案信息的用途在于网贷推销，此类推销行为势必对个人生活造成打扰，但仅凭手机裸号无法形成针对特定自然人详细而准确的整体信息，此时此类信息对个人生活安宁的侵扰程度、对人身、财产安全造成的风险较低，尚未达到需以刑罚处罚的程度。综上，本案中的手机裸号不属于公民个人信息，在认定信息数量时应当予以剔除。

2.涉案信息是否属于一般个人信息

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，公民个人信息性质大致可以概括为三种类型：敏感信息、财产信息和一般信息。这三种类型的信息对应的入罪数量和升格档数量也天差地别，以入罪标准为例，这三种类型信息的入罪数量分别是敏感信息50条，财产信息500条，一般信息5000条。因此，信息的性质对定罪和量刑均产生了重要影响。

辩护思路：涉案信息不属于敏感信息或者财产信息，属于一般公民个人信息

判例一：人民法院案例库，卢某某侵犯公民个人信息案，入库编号：2024-18-1-207-005

基本案情：2017年6月至2018年2月期间，被告人卢某某作为沈阳市某小区的管理办公室副科长，利用职务便利多次将掌握的“购房人交纳住房维修基金”等相关信息出卖给他人（包含房屋地址、小区名称、门牌号、购房人姓名、电话、房屋面积），获利15000余元，出卖的信息数量共计64792条。经查，这些信息后续被继续倒卖和用于装修公司的推广经营活动。

法院认为：首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，公民个人信息中的财产信息，应当是“已经影响公民财产安全”的信息。而本案所涉信息虽包含房产的坐落和面积内容，但房屋的不动产属性是不能够被抢夺，也不能够被窃取，该信息内容尚不能影响到房产安全，未达到可能影响财产安全的公民个人信息程度，也即，未上升到财产信息的程度。其次，从实际后果来看，本案所涉信息未对特定人财产造成实际的危害后果。本案所涉信息是从管理房屋维修基金事务的工作机构处获得，虽然信息的数量巨大，但每条信息的具体内容不多，可被他人利用的信息内容主要是业主的联系方式，而实际后果也证明该信息只是被装修公司用于联系客户推广业务所用，尚没有对特定人员产生人身、财产安全的现实危害。综上，本案所涉信息应为一般的公民个人信息，而非财产信息。

3.涉案信息是否用于合法经营

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，为合法经营活动非法购买、收受公民个人信息，需满足以下条件才认定为“情节严重”： 利用非法获取的信息获利五万元以上； 曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或二年内受过行政处罚，又非法获取信息； 其他情节严重的情形。从不同侵犯公民个人信息情形有不同入罪标准的法律规定可以看出，司法机关也希望在打击侵犯公民个人信息犯罪过程中真正做到罪责刑相适应。但在司法实践中，针对何谓“合法经营活动”，存在两种不同的意见。其中一种观点认为，只要行为人购买公民个人信息用于开展合法业务，就可以认定为“合法经营活动”。另一种观点则认为，如果行为人购买公民个人信息后开展的业务超范围经营了，则不能认定为“合法经营活动”。笔者认为，只要行为人购买公民个人信息用于开展合法业务，不论业务有无超范围经营，均应当认定为“合法经营活动”，因为超范围经营本质上属于合法经营活动中的一般违法行为，不属于“违法经营”。

辩护思路：涉案信息用于合法经营

判例一：浙江省温州市鹿城区人民法院 (2017)浙0302刑初1487号刑事判决书

基本案情：2015年底，担任温州才子家教信息咨询有限公司人事管理的被告人丁某为了推广培训业务及争抢生源，以人民币15000元的价格多次向贺某（已判刑）购买包含学生姓名、所属学校和班级及家长联系电话等内容的学生个人信息共计409801条，而后将其中部分信息发送给公司下属的分校校长及招生负责人用于招生。

法院认为：经查，温州市鹿城区市场监督管理局向温州才子家教信息咨询有限公司颁发的营业执照所确定的经营范围包括“开展英语、作文、绘画、语言、音乐、舞蹈、体育培训”等，由此可见，温州才子家教信息咨询有限公司系一家合法的培训机构。据此，本院认为，公诉机关未就温州才子家教信息咨询有限公司在经营过程中是否存在超范围经营行为提供相应的证据，亦未对超范围经营行为进行指控，而超范围经营的行为属于经营过程中的一般违法行为，不能就此否定经营业务的合法性，鉴于温州才子家教信息咨询有限公司所经营的业务在本质上不具有刑事违法性，可认定被告人丁某非法购买学生信息的目的是为了合法经营活动。

五、结语

需要提醒的是，笔者仅仅从侵犯公民个人信息罪本身提供了三种辩护思路。在代理侵犯公民个人信息案件过程中，还需注意当事人数量或者违法所得数额、电子数据等常规量刑情节，并对此重点进行审查，以求为当事人争取最大合法权益。

杭州刑事律师叶斌简介叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，点击这里免费咨询杭州刑事律师叶斌