企业破产法（修订草案）第二章“申请与受理”部分评析

原标题：企业破产法（修订草案）第二章“申请与受理”部分评析

中国人民大学教授 王欣新

《中华人民共和国企业破产法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）第二章是对“申请与受理”的规定。在本章的修订过程中，不仅对原有的规定进行了全面的完善，而且增加了许多新的内容，例如，债务人发生破产原因后，其董事、高级管理人员应采取合理措施避免企业状况继续恶化和财产减损；申请人提出破产申请后至人民法院作出裁定前，债务人的财产存在贬值或者被恶意转移等紧急情况的，债权人、债务人可以申请对债务人财产采取中止执行或者保全措施等。本文在此介绍本章修订内容，并对一些重要问题提出继续健全、完善的建议。

一、对待履行合同之选择履行权的修订与完善

《修订草案》第二十二条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定是否继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为拒绝履行，但双方协商一致的除外。许可人进入破产程序的知识产权许可合同，出租人进入破产程序的用于生活居住的房屋租赁合同、对承租人营业有重大影响的不动产租赁合同，不适用前款规定。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为拒绝履行。经对方当事人同意，管理人可以一并转让合同的权利义务。”

待履行合同的选择履行权问题，对当事人的权益具有重要的影响。在债务人进入破产程序后，因情势变迁可能已丧失对待履行合同的继续履行能力，或失去继续履行的必要，或可能使继续履行出现不公平的情况，故需要解除待履行合同。而选择继续履行合同，则有助于促成债务人的重整挽救成功。所以，现行破产法规定，管理人可以单方面强制选择解除合同或继续履行合同，以避免债务人财产因破产程序启动而扩大损失。管理人选择解除或者继续履行合同，以保障债权人权益最大化为主要遵循原则，同时应当兼顾公平维护合同对方的正当权益。

《修订草案》对待履行合同的选择履行权，有几点重要的修改创新。第一，明确规定不得适用选择履行权的具体合同范围，即本条第二款中提及的符合法定条件的知识产权许可合同、房屋租赁合同以及不动产租赁合同。立法目的是通过禁止拒绝履行合同，以维护合同对方的特定正当权益不受侵害，保障选择履行权行使的实质公平。

第二，将选择履行权行使方式中的“解除合同”修改为“拒绝履行合同”。在管理人选择不再履行合同时，各国使用的概念有“解除合同”与“拒绝履行”之别，两者的法律内涵和实施效果是不同的，选用何种概念以适用本国国情为原则。《修订草案》使用拒绝履行概念的目的，是要取消在解除合同概念之下对合同双方已经履行部分恢复原状的复杂法律程序与债权债务关系，降低司法成本，提高办案效率，促使破产程序更为顺利的进行。

第三，借鉴其他国家的有益经验，规定“经对方当事人同意，管理人可以一并转让合同的权利义务。”在待履行合同的继续履行结果会使债务人获得利益的情况下，如果债务人无法继续履行合同，便只能选择拒绝履行合同，这将使债务人的可得利益受到损失。为了实现对债务人财产利益的保全，一些国家的立法允许管理人一并转让合同的权利义务，并在转让中获得相应利益。我国立法借鉴此经验，对选择履行权的行使方式在继续履行、拒绝履行之外增加了转让合同权利义务，以更好地维护债务人及其背后的全体债权人的正当权益。

不过，《修订草案》对此条规定的修改也存在有待继续健全完善之处。问题主要出现在第一款中规定的，管理人未在法定期间内通知或回复合同对方是否继续履行合同，即“视为拒绝履行，但双方协商一致的除外”一句上。

第一，选择履行权是由管理人单方行使的强制性权利，无论其如何行使选择履行权，都是不需要与对方协商一致即可生效的。管理人未在法定期间通知或答复合同对方视为拒绝履行，是对选择履行权的推定行使，同样无须与对方协商一致。该款规定修改后，在视为拒绝履行之后增加“但双方协商一致的除外”，不仅改变了法律规定的管理人对选择履行权行使的单方强制性属性，而且侵害了合同对方在法定情况下直接取得继续履行效力的权利。

管理人行使选择履行权只有一次性机会，不得反向再次行使，如选择继续履行合同后又拒绝履行，不仅违背诚实信用原则，而且会严重损害合同对方的正当权益。为防止管理人拖延行使选择履行权给合同对方造成损失，现行破产法规定，管理人在法定期间内未通知或答复对方当事人是否继续履行合同，视为拒绝履行。民法典第一百四十条第一款规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。对管理人行使选择履行权，也应当根据其是否以明示或者默示的方式作出继续履行合同的意思表示来判断。所以，虽然法律规定通知或答复的法定期间已过，可以“视为拒绝履行”，但要得出这一确切结论，还必须排除管理人已经通过行为表示或默示确认继续履行合同效力的情况。

实践中，一些管理人一方面通过自己的行为作出继续履行合同的意思表示，接受对方对合同的继续履行、财产交付等，享受因合同继续履行而产生的各种利益；另一方面，又以自己在法定期限内未作通知或答复，主张合同已经推定解除为由，将对方因实际继续履行产生的债权作为破产债权只做比例清偿，而不是全额清偿，侵害对方债权作为共益债权优先清偿的正当权益。依照民法典的规定，在管理人的行为已经足以确认其选择继续履行合同时，合同对方当事人就已经取得了继续履行合同的权利。而《修订草案》却在这种情况下，又附加上“但双方协商一致的除外”这一“画蛇添足”的条件，使合同对方本已得到法律确认的继续履行合同权利，因不可能与管理人协商一致被剥夺。所以，建议此处修改为：“债务人以其行为表示或默认合同继续履行的除外”，而不能规定为“双方协商一致的除外”。

第二，有的人认为，在合同被“视为拒绝履行”后，就禁止双方再继续履行合同，这也是错误的。即使管理人在法定期限未通知或答复对方当事人，可以因推定而被“视为拒绝履行”，也并不意味着此后就禁止合同双方继续履行。在选择履行权已经失去适用效力后，只要双方依据民法典自愿协商一致，仍可以继续履行合同，只不过这时管理人不再享有单方强制性要求继续履行合同的权利。

第三，从实践情况看，目前法律规定管理人对行使选择履行权的通知或答复的法定期间有些短，部分案件没有给管理人留出足够的时间认真作出选择，故建议适当延长上述法定期间。

综上，《修订草案》的此项规定存在明显的逻辑适用不当，一方面将通知或答复的法定期间超过后要继续履行合同时必须具备的“双方协商一致”条件，嫁接到了“视为拒绝履行”之后，消除了法律明文规定的管理人选择履行权的强制性。另一方面，使法律规定的“视为拒绝履行”的推定性质事项，变成了只有“双方协商一致”才可能例外推翻的事项，在管理人已经以其行为确认继续履行合同事实的情况下，剥夺了合同对方已经依法得到的主张继续履行合同的权利。故建议对第二十二条规定中存在的问题予以纠正，保障选择履行权的公平、公正行使。

二、破产申请受理后中止的诉讼与仲裁继续进行的条件

《修订草案》第二十五条对应现行破产法的第二十条。该条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”《修订草案》没有对此条进行修改，但其存在逻辑错误的问题。

该条之所以规定，“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止”，其原因是破产申请受理后，债务人对原由其进行的诉讼或者仲裁案件丧失了管理权与处分权，应由管理人接管并继续进行。但管理人继续进行这些诉讼或者仲裁事务，是需要一定时间熟悉案情和做好准备工作的，所以应当暂时予以中止。既然中止的原因是等待管理人接管诉讼或者仲裁事务，这些事项恢复进行的条件当然也应当是管理人接管了诉讼或者仲裁事务。

本条规定的错误在于，诉讼或者仲裁中止的原因与其应恢复进行的事由，法律的规定不相对应。管理人接管债务人财产与其接管诉讼或者仲裁事务，是不同的概念和事项，两者之间不存在可以相互取代的逻辑关系。而且，在破产程序中管理人接管这两个不同事项的法定时间也不相同。法院指定管理人后，管理人就应当立刻接管债务人财产。但管理人接管并掌握诉讼或者仲裁事务，往往不是在被指定后就能够立刻开始、即刻完成的。由于接管这两个不同事项的时间点是不同的，实践中已经出现受理诉讼的法院、受理仲裁案件的仲裁机构，在破产程序开始后就以管理人已经接管债务人财产为由，要求立刻恢复与之并无关联的诉讼或者仲裁事务的案件。立法中不应当出现这样明显的逻辑错误，建议予以修改。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台时对这一问题已经作出了修改调整，其第110条中规定，“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，在管理人接管债务人财产和诉讼事务后继续进行。”但该条没有删除“接管债务人财产”的内容，而只是增加了管理人对“诉讼事务”的接管，这是因为考虑到作为一般性司法文件的会议纪要，增加必要的内容是可以理解的，但不宜对破产法直接进行删除修改。

三、破产申请受理后的中止执行与解除保全措施

《修订草案》第二十四条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。管理人可依据受理破产裁定书和指定管理人决定书申请解除保全措施和中止执行，相关机关应当向管理人移交债务人财产或者其处分权。前款规定的保全措施、执行程序包括人民法院在民事、行政诉讼中采取的保全措施和执行程序，人民法院、行政机关行政强制中为实现债务人财产给付的强制措施和强制执行，税务机关、海关采取的税收保全措施、强制执行。”

在破产申请受理后，对债务人的财产中止执行与解除保全措施的落实，一直是司法实践中的难题。为解决这一问题，本条首先明确了申请解除保全措施和中止执行的负责人是管理人，而不是受理破产案件的法院，赋予管理人重要的履职权力，统一了司法实践中的做法。而在此前的法律规定中，没有明确规定是由管理人还是法院负责申请（或要求）解除保全措施和中止执行。申请时，管理人应当提交受理破产裁定书和指定管理人决定书。相关机关接到申请后，应当向管理人移交债务人财产或者其处分权，履行法律明确规定的义务。

本条第二款明确了应当依法解除保全措施和中止执行的具体范围，包括人民法院在民事、行政诉讼中采取的保全措施和执行程序，人民法院、行政机关行政强制中为实现债务人财产给付的强制措施和强制执行，税务机关、海关采取的税收保全措施、强制执行。

但是《修订草案》的规定仍有继续完善的必要。第一，立法未将刑事诉讼中对债务人财产的解除保全措施和中止执行程序的问题包括在内，也没有规定对两种司法程序应如何协调适用。这一问题如不能解决，将使与刑事程序并行的破产程序难以正常进行，建议作出相应规定。

第二，建议增加对违法机关与违法者追究相应法律责任包括民事赔偿责任的规定。实践中之所以屡屡发生拒不依法解除保全措施和中止执行的行为，关键原因就是对违法者缺乏追究责任的明确规定。

第三，在征求意见的过程中有人建议，应当规定管理人在提出申请后超过一定期间仍得不到解决，受理破产案件的法院可以直接采取相应措施解除保全措施和中止执行，必要时采取执行回转措施。笔者认为，如果追究违法者法律责任的建议不能落实，该建议的采纳就非常有其必要性。（王欣新）

（人民法院报）