劳务派遣员工能否要求恢复用工关系？

本文作者：贾宝军 陈帅

《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

《劳务派遣暂行规定》第二十一条规定，“劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。”

依据上述法律规定，当用人单位违法解除或终止劳动合同时，劳动者有权要求继续履行劳动合同，《劳务派遣暂行规定》在此基础上进一步明确劳务派遣单位违法解除或终止被派遣劳动者劳动合同时，被派遣劳动者亦有权依据《劳动合同法》的规定要求继续履行劳动合同。然而，鉴于劳务派遣中用工主体和劳动关系主体分离的特征，劳动者由劳务派遣单位派往用工单位工作，劳务派遣单位自身往往并不设置岗位，那么当用工单位违法退回被派遣劳动者，且劳务派遣单位因此违法解除或终止劳动合同时，劳动者能否要求恢复与用工单位的用工关系，继续返回原岗位工作呢？本文将结合北、上、广、深等地的案例围绕这一问题展开分析。

一、关于要求继续履行劳动合同

（一）劳动者有权要求与劳务派遣单位继续履行劳动合同。

《劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”

依据上述法律规定，在劳务派遣用工模式中，劳务派遣单位是劳动者的用人单位，与劳动者签订劳动合同并依法建立劳动关系。因此，在劳务派遣单位违法解除或终止劳动合同的情况下，劳动者有权要求与劳务派遣单位继续履行劳动合同。

如在【2013】朝民初字第03046号一案中，法院认为，“A公司作为劳务派遣单位与黄某签订劳动合同，将其派遣至B公司工作，黄某与A公司之间为劳动关系，与B公司之间为劳务关系。用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位应当具备法律规定的事由。……因此本院认为，B公司将黄某退回A公司及A公司与黄某解除劳动关系的行为均不符合法律规定。本院支持黄某要求继续与A公司履行劳动合同的请求。”

（二）劳动者要求与用工单位继续履行劳动合同，裁判者通常以不具有劳动关系为由驳回劳动者的诉求。

《劳动合同法》第五十九条规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。”

依据上述法律规定，以劳务派遣形式用工的单位被称为用工单位，由于劳务派遣中用工单位与被派遣劳动者并不存在劳动关系，因此如果劳动者直接要求与用工单位继续履行劳动合同的，裁判者通常会以双方不存在劳动关系为由驳回劳动者的诉求。

如在【2024】京01民终4339号一案中，法院认为，“北京A公司作为劳务派遣单位与赵某订立的劳动合同，北京A公司作为用人单位，对赵某履行用人单位对劳动者的义务。鉴于B公司非赵某的用人单位，也不是劳动关系的相对方，赵某要求B公司继续履行劳动关系无事实依据，一审法院驳回该项诉讼请求并无不当，本院予以支持。”其他如【2014】三中民终字第00612号等案例中，裁判者持类似观点。

二、关于要求恢复用工关系，

返回用工单位工作。

（一）从目前的司法实务看，如果劳动者在诉讼过程中要求直接恢复用工关系，返回用工单位工作的，则主流观点对此并不支持，但驳回的理由有所不同。

实务中驳回劳动者要求恢复用工关系、返回用工单位工作的理由大体可以分为以下几种：

1.认为属于民事争议，不属于劳动争议的受案范围，故不予处理。

如在【2013】西民初字第22790号一案中，法院认为，“……关于原告主张无需恢复与被告封某的工作关系的诉讼请求。由于本案原、被告之间系劳务派遣法律关系，被告封某与原告之间的用工关系是基于其与被告B中心的劳动关系和原告与被告B中心的劳务派遣协议关系而形成，被告封某与原告之间的用工关系应由原告与被告B中心依据劳务派遣协议的约定处理，双方的劳务派遣协议关系为一般的民事合同法律关系，不属于劳动争议案件的处理范围，因此本案对是否恢复被告封某与原告的工作关系的诉讼请求不宜作出处理，本院对仲裁裁决第二项‘原告恢复与被告封某的工作关系’的内容不予确认。”

2.认为劳动者并非劳务派遣协议的订立主体，故依据合同相对性驳回劳动者。

如在【2013】西民初字第11400号一案中，法院认为，“……另，因A公司与被告为劳务派遣用工关系，不存在劳动关系，且其做出将被告退回的决定系基于与B中心的劳务派遣协议的内容，在此情况下，根据合同相对性原则，被告无权要求与A公司恢复工作。故，本院对A公司要求不与被告恢复工作的请求，予以支持。”

上述两个裁审观点的共通点在于，将劳动者要求恢复用工关系解释为要求继续履行劳务派遣协议，且认为劳务派遣协议关系为一般的民事合同法律关系，因此不应放在劳动争议案件中处理。

3.直接以劳动者的主张无法律依据为由驳回。

如【2013】松民一(民)初字第4359号一案中，法院认为，“……原告通过与被告A公司定有劳务派遣合同，原告与A公司建立劳动者与用人单位之间的劳动关系，原告与B公司系劳动者与用工单位间的关系。劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。原告与B公司之间建立的非劳动者与用人单位之间的劳动关系，故原告以B公司无正当理由将其退回A公司为由要求恢复原告在B公司的工作岗位缺乏法律依据，本院难以支持。”

如在【2018】沪民申369号一案中，法院认为，“……本院经审查认为，对于劳动合同关系中用人单位违反解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。原审据此已判决用人单位A公司与李某恢复劳动关系。因劳务派遣用工关系中的工作岗位具有临时性、辅助性或者可替代性，故李某要求同时恢复与用工单位B公司的用工关系缺乏法律依据。”

（二）仅有极少数案例中，裁判者对劳动者要求恢复用工关系的主张予以支持。

如在【2009】浦民一(民)初字第7355号一案中，法院认为，“……因被告A公司未举证证明原告有严重违反用人单位的规章制度等情形的，故其作为用工单位将劳动者退回劳务派遣单位，进而被告B公司解除与原告的劳动合同，均无事实依据，本院不予支持。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，故原告要求恢复与被告B公司的劳动关系，本院予以支持。因原告与被告B公司签订的劳动合同明确将原告派遣至被告A公司工作，故原告要求恢复与被告A公司的用工关系，于法有据，本院予以支持。”

三、特殊问题

（一）劳务派遣中违法解除期间的工资损失标准。

司法实务中对这一问题尚存在争议，实务中大体可以分为以下两种观点：

1.依据《劳动合同法》第58条认为应当按照最低工资标准支付工资损失。

《劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”依据上述法律规定，部分裁判者认为劳务派遣违法解除期间属于《劳动合同法》第58条规定的无工作期间，应按照最低工资标准支付劳动者工资损失。

如在【2013】沪一中民三(民)终字第1780号一案中，法院认为，“……关于2013年3月4日至26日期间的工资，李某主张不应按照上海市最低工资标准来支付，而应按照劳动者所在岗位前12个月的平均工资来发放，然而，劳务派遣作为一种特殊的用工方式，在法律对劳务派遣有特别规定时，应当适用法律的特别规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。李某主张在2013年3月1日至26日期间其并非处于法条规定的“无工作期间”，然而，在A公司将李某退回B公司后，李某即已处于无工作期间；判决恢复B公司与李某的劳动关系，亦是恢复到李某被A公司退回后的无工作状态。因此，原审法院判决B公司按照上海市最低工资标准支付李某上述期间的工资1,173.80元，并无不当。”其他如【2021】京0105民初51237号等案例中，裁判者持类似观点。

2.按照通常标准确定工资损失。

目前很多地区已经出台了地方性规定对违法解除期间的工资损失标准进行了规定[1]（其中按照正常工资标准支付工资损失为主流，各地在此基础上有细节性差异），部分案例中，裁判者认为劳务派遣中违法解除期间的工资损失与通常标准无异。

如在【2016】京0105民初43705号一案中，法院认为，“……因上海A公司违法解除与武某的劳动合同，故应当按照武某应得工资收入支付其工资损失。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故B公司应就支付武某工资损失承担连带责任。”其他如【2014】西民初字第21949号等案例中，裁判者持类似观点。

（二）用工单位恢复原岗位存在主客观障碍，能否作为劳务派遣单位不能继续履行劳动合同的理由。

由于劳务派遣中劳动者往往被派往用工单位工作，劳务派遣单位本身并无相关岗位，当用工单位存在已取消原岗位或岗位已被他人替代等情形，劳务派遣单位往往会据此主张劳动合同已无法继续履行。但是，裁判者在认定劳动合同能否继续履行时，是否会将用工单位的实际情况纳入考量范畴在实务中尚存在争议。

第一种观点认为，劳务派遣单位可以将被派遣劳动者再派出，因此能否继续履行劳动合同与用工单位无关。

如【2013】沪一中民三(民)终字第1780号一案中，法院认为，“……关于A公司与李某的劳动合同能否继续履行，A公司主张李某原先担任的生产专员一职已与B公司的生产经理合并，并由生产经理继续履行，然而，应当注意到恢复劳动关系与恢复用工关系有所区别，原审法院判决主文第一项系A公司与李某自2013年2月23日起恢复劳动关系，而并非判决B公司与李某恢复用工关系，因此，B公司的生产专员一职是否与其他职位合并、李某原先担任的职位是否还存在，与A公司和李某的劳动合同能否继续履行并无直接联系，A公司主张劳动关系不能恢复的理由不成立。如前所述，A公司解除劳动合同的行为违法，在李某要求继续履行劳动合同的情况下，原审法院判决A公司与李某恢复劳动关系，并无不当。”

第二种观点认为，用工单位存在无法继续用工的情形属于劳务派遣中劳务派遣单位不能继续履行劳动合同的情形，故对继续履行不予支持。

如【2021】粤03民终32182号一案中，法院认为，“……对于第二个问题，劳动者诉请继续履行双方之间的劳动合同，对此本院认为，劳动合同的履行需具备客观上的履行条件，主观上还需有基本的互信。本案中，劳动者被用人单位安排至第三人处工作，一审时第三人确认原岗位已经不存在，且被上诉人系劳务派遣公司，亦无相应的岗位提供给劳动者。故此本院认为，一审综合考虑各方面因素认为双方之间的劳动合同无法继续履行并无不当，应当予以维持。”

笔者认为，在继续履行劳动合同中，原则上只有完全按照原劳动合同履行，即劳动者的岗位、地点、工资待遇等均不发生改变，才能最大权益的维护劳动者的合法权益。然而，从司法实践来看，在劳务派遣中被派遣劳动者想通过继续履行来回到原岗位工作实际存在诸多障碍，仅支持被派遣劳动者与劳务派遣单位继续维持劳动关系但工资损失不能按正常劳动所得的标准确定，对被派遣劳动者来说难言公平合理，且在不能继续履行的认定上亦存在诸多争议，更给劳动者权利救济蒙上了一层阴影。虽然理论界对于劳务派遣中继续履行机制提出了诸多完善性建议，但相关问题的解决仍有待后续通过立法予以明确，只有这样才能更好的统一裁判标准，实现司法的公信力。

建议：

1.对于用工单位来说，虽然违法退回被派遣劳动者后，劳动者要求恢复用工关系存在一定的难度，但用工单位仍将为此付出巨大的经济代价。一方面，此类案件中裁判者往往会判令用工单位对工资损失承担连带责任；另一方面，据笔者了解，目前市面上的劳务派遣机构通常会通过在劳务派遣协议中约定违约责任的方式，将被派遣劳动者违法退回后的全部经济成本（包括但不限于工资、社保等成本）均转嫁给用工单位承担。因此，用工单位应注意依法合规的使用及退回被派遣劳动者，否则仍将为此付出巨大的代价；

2.由于劳动法领域具有强地域性的特点，建议用人单位及劳动者应注意不同地区的地方性法规及裁审观点，并在此基础上进行谨慎处理。

注释：

[1] 如《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，“企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”

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