盈科原创丨从公司权益保护的角度探析高管的忠实勤勉义务（中）

在公司治理的过程中，公司的高级管理人员随着掌握职权权力的发展，随着对公司业务和市场的熟悉程度，获悉及参与的商业机会及公司核心信息越来越多。在近期办理的多例实务案件中，高级管理人员因忠实勤勉义务而涉诉的侵权行为中，除了同业竞争、利用商业机会的常见情形外，我们发现还存在以下几类各具特点、细微动作的行为表现：

1.不及时执行股东会决议导致公司未能及时起诉的；

2.拒绝在公司重要材料上盖章导致失去预期利益的；

3.知晓公司报销流程仍故意代为报销、分拆报销等方式套取公司资金的；

4.隐瞒项目业务开展情况导致公司发生项目维权败诉损失；

5.在业务开展中未尽询价考察的工作义务、作出成本过高的决策行为；

6.怠于履行职责、监督义务导致公司被行政处罚的；

7.违反公司股东会决议内容的决策资产处置行为；

8.未将商业机会及时、独家的提供给公司，与其他同行业公司开展销售合作的行为；

9.未督促公司置备法定财务资料的行为。

可见，在公司的运营治理中，除了公司法立法明确的禁止利用商业机会、约定竞业限制、督促资本充实、预防抽逃出资等这类明确行为，高级管理人员在履职中，可能涉及损害公司利益的行为还有许多细微具体、渗透在公司日常业务运营和治理管理中的表现。

在以上细节工作行为设计损害公司利益之时，作为公司权益保护的一方，如何向实施侵权行为的高级管理人员主张权利、完善举证责任，以达到减少损失、挽回损失的诉讼目的，是我们在实务案件办理中常见的痛点和难点。关于诉讼的主体构成和证据的锁定举示，笔者作出以下探讨和建议。

一、

诉讼主体地位

（一）由公司作为原告提起诉讼，由监事会主席或监事作为公司的诉讼代表人（被告为董事、高管的）、由董事会或执行董事作为公司的诉讼代表人（被告为监事、其他人的）；

（二）由股东作为原告提起诉讼，以股东自身名义作为原告（需前置程序），公司作为第三人。

二、

被告身份认定的举证建议

结合，我们介绍了高级管理人员身份认定的实质要素审查规则。那么当公司作为利益受损一方，在损害公司利益诉讼之时，公司在进行证据固定和证据组织时，有必要充分考虑以下内容：

（一）关于被告属于高管人员的任职程序文件，如公司章程、任命通知书、董事会提名任命决议、内部规章文件比如工作手册、行为准则；

（二）能够反映被告履行公司职务时的汇报流程及审批权限的书面证据；

（三）被告代表公司履行职务的记录文件，如作为决策代表、最终签字确认人、对外代表公司参与重大项目的过程记录；

（四）反映被告薪酬水平、享有机会福利待遇的文件；

（五）被告管理对象或所在层级的组织架构文件；

（六）关于被告身份的公开宣贯记录。

在案件办理的实务中，我们注意到，法院对《公司章程》的重视程度远高于其他内部自治文件如岗位设置细则、实施细则文件。一般来说，司法审理对高管身份如在公司章程中有约定则依约定，未见约定的按照是否享有经营管理权、任职程序、职权管理范围进行推定。

三、

追索具体侵权行为时的举证范围建议

在实务案件的办理中，公司的损失并只有直接的金钱支出结果，除了直接被占用资金、损失支出的情形，还常见公司资质取缔、公司商誉受损、商业机会减少、采购成本增加的该类损失未直观化的现象。比如：1、高管的失职、疏于监管，导致公司因出现疏漏违规现象而被依法行政处罚的；2、高管拆分报销、以下属名义报销，导致公司向该高管以外的对象支付虚假报销款项的；3、高管与公司签署业绩责任书的同时，将履职获取的商业机会通过销售合作的方式给予其他同业公司的。4、高管作出与虚假陈述，或者隐瞒关键事实，使得公司在诉讼案件中出现诉讼风险或利益损失的。

在以上情形下，作为原告一方来说，对间接损失和第三方交易的取证，本身就存在困难。结合实务经验及案例分析，从保护公司利益的角度、有效实现追索诉请的目标来说，在诉讼之时，我们建议公司可在以下几个方面、分别进行举证的延展和详实：

（一）在高管失职导致公司出现疏漏违规行为被行政处罚的情形中，从高管职责与处罚事由的覆盖和对应入手，如涉及特许行业或者相应专业技术资质的行业，还需要组织证据高管本身具备执行公司职务的专业资质或专业能力，以助于法院判断相关人员在自己的专业范畴内是否存在过错及重大过失。

（二）在高管人员利用职务权力，自己实施或协助下属实施虚增业务成本、分拆报销用以套取公司款项的情形中，公司举证应以高管人员熟知公司制度流程、知晓公司报销管理规定出发，首先锁定高管人员的故意策划为之的主观心态。其次，围绕业务成本构成、分拆款项金额的不合理性进行论证。高管人员本身负有比普通员工更高的忠实勤勉义务，其主观心态的故意，是该类情形下的举证要点。且，高管对资金的套取和占用，如构成职务侵占公司财产的，该种行为还涉嫌构成职务侵占罪的刑事责任。

（三）在高管将履职获取的商业机会通过“销售合作”的方式给予其他同业公司的情形中，除了高管与其他同业公司之间沟通、谋划的重点证据以外，建议举证还应重视的范围：1、高管对公司的业绩承诺或者定向提供商业机会的承诺，2、公司获取、接触商业机会早于其他同业公司的证据，3、公司指派高管跟进商业机会的过程证据。

（四）高管虚假陈述或隐瞒关键事实而使公司出现诉讼风险的情形中，公司举证时还需强调证实该高管人员主观上具有重大过失和故意，以及案外人与高管之间谋取不正当利益的证据。高管需以公司利益为首要考量，而虚假陈述是直接背离该义务的。实务中，可能该名高管不直接获得经济利益，但因故意、虚假陈述行为导致公司出现损失，也应当向公司承担赔偿责任。

我们通过诉讼实务经验以及司法类案检索的总结和探析，除了希望有助于有效实现公司权益保护的追索目的以外，还希望能够得到公司对于治理前端风险的关注注意。关于公司如何更好的制定高级管理人员的忠实勤勉义务的内部细则，引导高级管理人员落实忠实勤勉义务，我们将在下一章节作出建议和探讨。

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注：团队成员鄢榆为本文提供协助贡献

律师简介

刘晓雪盈科成都合伙人

盈科全国公司法律专业委员会副主任、四川省法学会商法学研究会理事、成都市律协公司法专委会主任

专业领域：民商事诉讼、公司法律顾问、股权交易、股东权利保护、与公司有关的纠纷，知识产权诉讼（与计算机软件相关的技术开发合同、技术服务合同纠纷）。

编/辑/ 文宣部

责/编/ 吕彦蓉

审/核/ 谢丝丝