转贷型“借鸡生蛋”受贿行为的认定

来源：职务犯罪审判指导第3辑

内容摘要:国家工作人员和请托人之间发生的借贷关系的性质认定应严格把握，特别是因此产生大额利息的情形。国家工作人员为请托人的请托事项提供斡旋帮助，无偿借用请托人资金转贷给第三方收息的行为构成受贿罪。在主客观一致范围内，将国家工作人员知晓的第三方借款人支付的实际利息额认定为受贿额更为适宜。

关键词:斡旋受贿受贿数额转贷收息商业机会

【基本案情】

2012年至2020年，被告人姚某某利用担任某县级市人民检察院侦查监督科科长、反贪污贿赂局副局长、公诉科科长、第一检察部主任等职务便利，以及利用上述职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务便利，为他人在刑事案件监督、诉讼等方面提供帮助，先后多次收受孙某某等8人贿赂的人民币15.5万元和价值11.3万元的购物卡，以及无偿使用方某某提供的资金进行放贷，收取高额利息人民币161.5万元，合计价值人民币188.3万元。其中:2017年4月至2018年6月，被告人姚某某在担任某县级市人民检察院公诉科科长等职务期间，利用本人职权形成的便利条件，通过另一经济开发区人民检察院副检察长何某的职务便利，为江苏某某房地产开发有限公司法定代表人方某某在其单位行贿案件处理过程中提供帮助。其间，方某某为得到和感谢姚某某帮助，在明知姚某某借钱用于放贷的情况下，先后三次无偿提供资金共计2700万元给姚某某使用。姚某某、陈某某(姚某某朋友，另案被告人，已判刑)将2200万元分别借给江苏某某工程技术股份有限公司和江苏某某机电集团有限公司。获利后，陈某某告知姚某某收取的利息数额为154万元(陈某某实际收取182.8万元)，并将其中的75万元交给姚某某。姚某某将500万元借给樊某某，收取利息7.5万元。

【争议问题】

(一)国家工作人员斡旋其他国家工作人员为请托人案件办理提供帮助，无偿借用请托人资金转贷给第三方收息的行为应当如何定性？

(二)如果成立受贿罪，受贿数额如何认定？

【问题解析】

在案件处理过程中，对被告人姚某某的行为如何定性，有四种意见。

一是不构成受贿罪。因为姚某某与方某某之间系真实借贷关系，姚某某没有利用职务之便为方某某谋取利益，方某某亦没有向姚某某输送利益。

二是构成受贿罪，受贿数额参照银行同期贷款利率计算。因为方某某的资金系自有资金，姚某某借用方某某资金本应支付成本，参照民事案件处理方式，以银行同期贷款利率确定姚某某的资金使用成本(受贿数额)最为公允。

三是构成受贿罪，受贿数额参照银行同期存款利率计算。因为方某某将自有资金无偿借给姚某某使用，其损失的是所借出本金的银行同期存款利息，以银行同期存款利息认定受贿数额对姚某某最为公平。

四是构成受贿罪，受贿数额为姚某某知晓的第三方借款人所支付的利息额。因为姚某某无偿借用方某某资金放贷给第三方收息，其所收利息和其斡旋行为之间存在紧密的联系，姚某某所收利息是方某某输送给姚某某的利益，本质上就是权钱交易。

我们同意第四种意见。

(一)无偿借用请托人资金放贷给第三方收息的行为符合受贿罪的构成要件

《刑法》第三百八十八条规定了斡旋受贿犯罪，即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

首先，姚某某主体适格且客观上实施了斡旋行为。姚某某长期在某县级市人民检察院从事侦查监督、反贪、公诉等工作，作为国家工作人员，其符合斡旋受贿罪的主体要件要求。在此基础上，姚某某明知方某某公司案件正在另一经济开发区人民检察院处理期间，仍利用其职权或地位形成的便利条件，多次联络时任该经济开发区人民检察院副检察长何某(曾和姚某某在同一检察院工作)打招呼，并带领何某参加方某某组织的饭局，姚某某客观上实施了斡旋行为，且属于为他人谋取不正当利益。

其次，姚某某主观上有收受贿赂的故意。受贿罪作为故意犯罪，行为人的主观故意可通过三点认定:行为人主观上有接受贿赂的意思，行为人认识到自己所收的财物是其斡旋行为的不正当对价，行为人对上述结果持希望或放任的态度。本案中，姚某某找方某某借款放贷收息，方某某多次表示要确保其本金安全，不要利息，后姚某某将放贷利息占为己有，可知其主观上有接受贿赂的意思；姚某某为方某某单位案件处理进行斡旋，无偿借用方某某资金放贷收息，且该利息方某某明确表示不要，可以推定姚某某知晓该利息是其斡旋行为的对价；姚某某作为有多年工作经验的检察官，应当知晓其行为会发生侵犯职务行为廉洁性的结果，但仍积极进行斡旋并通过放贷收息的形式收取方某某输送的利益，说明其对侵害职务行为的廉洁性这一结果持希望或放任态度。

最后，姚某某无息借款并转贷收息的行为和职务行为存在密切关联，侵犯了职务行为的廉洁性。法律未禁止国家工作人员与他人发生正常的借贷关系，判断借贷关系正常与否的一个重要因素就是看借贷的发生有无公权力的介入。本案中，姚某某明知方某某想要公司案件得到从宽处理，仍然从中斡旋，为方某某公司案件牵线搭桥，在此期间向方某某借款转贷以收息。而方某某之所以无偿将钱借给姚某某使用，正是出于感谢姚某某的“帮忙”。尽管方某某到第三方借款人处考察过，但只是方某某为确保资金安全而做的预防措施，并明确表示借款人用款的“利息要和姚某某谈”，通过提供无偿本金的方式，让姚某某“名正言顺地赚点快钱(利息)”。可见，姚某某无偿使用方某某资金放贷收息的行为和姚某某的斡旋行为存在密切关联，姚某某“借鸡生蛋”的行为侵犯了职务行为的廉洁性。

(二)利用商业机会但未实质性承担经营风险或未付出实质性经营活动而获取收益构成受贿罪

案件处理过程中，有意见认为，姚某某掌握“知道有谁需要用钱”的商业机会，其放贷承担着经营风险，风险与收益共存，故其“转贷利息”不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的货币、物品或者财产性利益，进而不属于受贿罪对象“财物”，其放贷收息行为不构成受贿罪。

我们认为上述观点值得商榷。

首先，无息借款并转贷收息中的“利息差”属于财产性利益。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。姚某某从方某某处得到无息借款，并将该款转贷给他人收取利息，其中赚取的“利息差”直接表现为货币，将“转贷利息”纳入财物的涵摄范围，符合现行法律及司法解释规定。

其次，利用商业机会但未实质性承担经营风险或未付出实质性经营活动而获取大额收益的行为可构成受贿罪。商业机会是预期能够产生利润的机会，商业机会本身并不一定是财产性利益，但在特定情况下也属于财产性利益的范围，如有的商业机会具有垄断、稀缺性质，在正常经营下盈利可能性极高，对于此种商业机会也应结合案件具体情况尤其是公权力的介入情况进行分析。本案中，虽然该商业机会不具有垄断、稀缺性，但是姚某某并未实质性承担经营风险，也未付出实质性经营活动，实质上是平白获取利益，如由方某某亲自考察实际用钱的第三方借款人资质并评估本金损失风险，合同签订前的本金安全风险评估亦由方某某来做，合同上所载抵押房屋亦没有履行抵押手续，相关资金甚至都没经过姚某某之手，直接由方某某一方打款到第三方借款人处，部分借款甚至为了确保姚某某利益要求借款人先还利息再还本金。整个借贷转贷过程中，姚某某既没有承担放贷风险，也没有付出实质性经营活动，因而不能将姚某某的转贷行为视为市场交易中正常的商业行为。换言之，没有姚某某借助公权力的斡旋，方某某既不可能提供无息借款，也不可能代为从事系列调查评估行为，更不可能承担本金可能损失的风险。

最后，尽管法律没有禁止国家工作人员与他人发生借贷关系，但事实上为保护职务行为的廉洁性，法律法规对此都有限制。例如，《中国共产党纪律处分条例》第九十九条规定:“借用管理和服务对象的钱款、住房、车辆等，可能影响公正执行公务，情节较重的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。通过民间借贷等金融活动获取大额回报，可能影响公正执行公务的，依照前款规定处理。”上述行为符合犯罪构成要件的，应当承担刑事责任。对于“借鸡生蛋”的行为，如利用行贿人的本金炒股(盈利归自己、亏损归行贿人)，结合案件情况认定为受贿犯罪亦符合司法实践。本案中，姚某某借方某某的钱放贷，正是典型的“借鸡生蛋”，借助于表面合法的借贷行为掩盖方某某输送利益的实质。

综上，姚某某利用自己职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，接受请托人以“转贷收息”方式输送的利益，其行为构成受贿罪。

(三)受贿数额的认定应当遵循主客观一致原则

对于转贷收息型受贿中受贿数额的计算，实践中有不同的处理方式，应当根据案件的具体情况进行认定。

对于本案而言，以银行同期贷款利率或者存款利率计算受贿数额均不妥。实践中以银行同期贷款利率计算受贿数额的案例，多为国家工作人员或其亲友借用请托人资金不支付利息，或者没有具体的利息额且无可参照的同期借款利息的情况。而国家工作人员极少借款后存入银行收取利息，因而以银行同期存款利率计算受贿数额的情况比较少见。本案涉及第三方借款人，姚某某和方某某明确约定无利息，姚某某和第三方明确约定了利息额，且第三方实际支付了利息，按照银行同期贷款利率或者存款利率认定受贿数额和第三方的约定明显不符，也和实际获利情况不符。

需要说明的是，无论是按银行同期贷款利率还是按存款利率计算受贿数额，均存在余款如何处置的问题。本案中无论是以银行同期贷款利率还是以存款利率计算受贿数额，所得出的数额都明显小于姚某某所知晓的第三方借款人支付的利息，如果以上述标准认定受贿数额，多出来的部分既不是受贿数额，也不是孳息，也很难说是违法所得，不仅存在定性问题，还存在处置问题。

本案中第三方借款人约定的利息数额明确且实际支付了利息，因此以实际支付的利息数额为认定基础更为客观。本案中，方某某分三次借给姚某某2700万元，其中2200万元姚某某、陈某某借给两家公司，后陈某某告知姚某某共收取利息154万元，但陈某某实际获取182.8万元，姚某某实际获得75万元。剩下500万元姚某某借给樊某某，收取利息7.5万元。对于姚某某实际获得的82.5万元认定为其受贿数额没有争议，但对于陈某某拿走的利息是否计入姚某某的受贿数额，是以其实际获取的107.8万元还是姚某某以为的79万元计人受贿数额存在不同意见。

我们认为，应将姚某某以为陈某某获取的79万元计人姚某某的受贿数额。对于行贿人而言，方某某并不知道姚某某收取利息的利率和具体数额，仅对自己无偿提供2700万元本金以让姚某某放贷收息有概括认识，其目的就是将放贷利息送给国家工作人员。换言之，方某某行贿的财物是2700万元对应的利息。对于受贿人而言，姚某某通过陈某某将2200万元向第三方借款人放贷收息，姚某某和陈某某约定好收取利息的分成比例，姚某某分给陈某某的利息属于对自己受贿财物的分配，故陈某某所得利息亦应计入姚某某的受贿数额。但陈某某隐瞒了部分利息，姚某某对于陈某某隐瞒的部分利息不知情，要求姚某某对此部分数额承担刑事责任违背了主客观相一致的认定原则，故法院结合受贿人的主观认识、第三方借款人支付利息的实际情况、行贿人的行贿目的等，在主客观相一致范围内认定姚某某此笔受贿数额为161.5万元。

综上，在“借鸡生蛋”型受贿中，应当透过表面的市场商业行为，综合国家工作人员利用公权力谋利和收取财物的行为进行实质审查，结合行受贿双方的主观认知、客观行为和实际结果认定是否存在受贿犯罪，并对受贿数额进行客观认定。

撰稿:江苏省镇江市中级人民法院 鲁照兴 张 莹

审编:最高人民法院刑二庭 刘琳琳