中企直接投资中东欧面临的国家安全审查风险及应对

文 /柴裕红 王子昕

随着中国投资规模的扩大及投资领域加深，中企对中东欧国家的直接投资正面临着安全审查风险。

中东欧国家外资安全审查机制法律框架

欧盟国家目前正逐渐形成以欧盟为协调者、以成员国为主导的“双层审查机制”，其核心法律框架是2019年通过、2020年生效的《欧盟外资安全审查条例》（以下简称《条例》）。该《条例》虽未设立统一的欧盟审查机构，但建立了一套复杂的“合作机制”，赋予欧盟委员会和其他成员国对发生在任一成员国的外国直接投资发表意见的权力，并极大地扩展了“安全与公共秩序”的考量范围，将关键基础设施、关键技术、敏感信息等均纳入其中，这使得中企在中东欧的投资受到阻碍。

在欧盟及其成员国构建的严密审查网络下，中企在中东欧的首要任务就是应对日渐严密、复杂化的法律监管网。这一网络由欧盟层面的条例做顶层设计，以中东欧成员国国内法做执行工具，两者相互衔接、相互强化，共同构成对中国直接投资开展安全审查的法律依据。

（一）《条例》的核心内容

《条例》核心内容主要体现在以下三个方面：

1.宽泛且富有弹性的审查范围

《条例》第4条授权成员国以及欧盟委员会在审查外国直接投资的时候，可以考量其对于一系列广泛领域的“安全或者公共秩序”可能产生的影响。清单包含但不限于：（1）关键基础设施，即能源、交通、水资源、健康、通信、数据存储等物理和虚拟设施；（2）关键技术，即人工智能、机器人、半导体、网络安全、纳米和生物技术等前沿领域；（3）关键投入品供应安全，即能源和原材料，甚至食品安全；（4）敏感信息获取和控制能力，即个人数据；（5）媒体自由和多样性。《条例》中还规定要考虑投资者是否被第三国政府或国家力量直接或间接控制，这其中存在的模糊性、开放性空间给扩大解释留下了足够的空间。

2.独特的“去中心化”合作机制

《条例》并未建立一个集权的欧盟审查机构，而是设计了一套由欧盟委员会与成员国共同参与的“合作机制”。根据该机制，任何一个成员国在对本国境内的外资进行审查的时候，都应当通知欧盟委员会以及其它成员国；欧盟委员会则有权对“可能影响一个以上成员国的安全或者公共秩序”或者“可能影响具有联盟利益的项目或者计划”的投资发表意见；其他成员国也可以发表评论。虽然最后的决定权仍然掌握在东道国手中，但是东道国应当对上述意见和评论予以合理的考虑。实质上给欧盟层面干预成员国审查决策提供了一种制度化的渠道，产生了一种政治和法律压力。

3.“安全或公共秩序”的扩张解释趋势

《条例》对于“安全或者公共秩序”这一概念的界定，实际上是与欧盟法院长期以来在判例法中确立的“严格解释”规则背离的。欧盟法院在判决中反复强调，以公共政策或者安全为由减损资本自由流动等基本原则，必须基于对社会根本利益的真正和足够严重的威胁，不能用此追求纯粹的经济目的。但是，《条例》把经济安全、技术竞争优势等本质上是经济利益的考量隐藏在安全理由之下，把审查标准从实际损害降低到可能影响。立法上的扩张性解释，使审查触发的门槛大大降低，审查决定更容易被政治经济保护主义所驱动。

（二）中东欧国家国内法的衔接与强化

《条例》属于一部框架性法规，它能否被有效执行，取决于各个成员国的国内法。中东欧国家近些年来接连修订或者制定新的本国外资审查法，主动对接欧盟框架，在此基础上又加强了审查力度。

波兰作为中东欧的领头羊，主要通过其《经济活动自由法》和《外资企业法》实现对外国资本的审查，极大地扩大了受保护实体清单，包括能源、电信等几十个关键领域；匈牙利的国内立法没有波兰那样激进，但也通过修订相关法律来增强对外资，尤其是对外资在关键基础设施和敏感技术领域投资的筛查能力，从而使得匈牙利法律工具箱可以应对欧盟《条例》设想出的合作机制。同时，这些国内法的修正是互补且有执行差异的，由于《条例》赋予成员国最终决定权，各国在审查标准的把握、程序的透明度以及对待特定国家投资者态度等上存在差异，增加中企面临的不确定性及合规成本。

（三）审查机制与欧盟基础条约的冲突

欧盟外资安全审查体系的扩张，引发了对于其与欧盟内部市场自由原则存在冲突的讨论。《欧洲联盟运行条约》（TFEU）中明确规定，“禁止在成员国之间及成员国与第三国之间对资本流动施加任何限制”。这一原则是欧盟单一市场的基石，也是欧盟对全球投资者做出的单边开放承诺的法律体现。然而，以《条例》为核心的外资审查框架，通过宽泛的安全例外，系统并前置性地对来自第三国的资本流动进行限制，实质上是在TFEU的原则性禁止上打开了一个巨大的缺口。这种以立法形式将例外常态化的做法，与资本自由流动的基本原则存在深刻的不兼容性。

中国企业面临的主要审查风险

在欧盟及其成员国构建的严密审查网络下，中国企业对中东欧的直接投资正面临着系统性的、多维度的法律风险。这些风险已从潜在威胁转化为具体的投资障碍，集中体现在行业准入、投资者身份认定以及审查程序本身的不确定性上。

（一）敏感领域的投资壁垒

《条例》第4条以非穷尽清单形式划定了可能影响“安全或公共秩序”的敏感行业。这一宽泛的界定在实践中构成了针对中国资本的事实上的行业壁垒，尤其在关键基础设施、关键技术等核心领域。能源、交通与通信网络被视为现代国家的神经中枢，任何来自外部的控制都被视为对国家主权的潜在威胁。在此领域，中国企业的投资，特别是国有企业的投资，遭遇了严格的审查。

（二）投资者国籍身份带来的风险

《条例》第4条第2款规定审查机构应当特别考虑“外国投资者是否由第三国政府直接或者间接控制”。这一规定在实践可能造成对中国国有企业的系统性歧视，包括那些具有中国国有背景或者被认为与政府有关系的公司。

欧盟审查机构对于控制的认定远远超出了传统的股权控制。考虑的因素包括但不限于：国家作为大股东的影响力、企业高管是否具有政府背景、企业是否获得国家补贴或者政策性贷款、企业是否被认定服务于国家的产业政策。宽泛的认定标准使得几乎所有中国大型国有企业，部分成功的民营企业也处在“受政府控制”的放大镜下。

（三）审查标准模糊与透明度缺失的程序风险

除了实体法上的风险，欧盟外资审查体系在程序上存在的不确定性、不透明性，也给中国企业在经营中带来很大的挑战。

《条例》给成员国的审查程序留有自主权，造成各国在申报门槛、审查阶段、时限规定上存在较大差别。碎片化程序的格局大大增加了中国企业的合规成本和难度。另外，虽然法律对审查期限作出了规定，但是对“特殊情况”下可以延长审查期的规定被经常使用。审查机构可以以案情复杂、需要进一步调查为由，将审查过程拖长几个月甚至更长，不确定的因素使企业商业决策与整合计划严重被打乱。

中企在中东欧的投资面临的国家安全审查风险是行业、身份、程序风险交织而成的复合体。关键基础设施和关键技术领域投资由于战略属性而受到限制；具有国有或者政府关联的企业身份又使其投资动机受到质疑；审查程序本身的不统一、不透明、不确定性，又给这些实体风险带来了巨大的交易成本和失败概率。

中国企业应对中东欧国家安全审查的路径

欧盟以及其中东欧成员国家对于外资的安全审查越来越严格，那么中国企业就要形成系统的应对措施。

（一）投资前进行全面尽职调查与风险预判

详尽的尽职调查是规避风险的基础，其范围应该远远大于一般的财务、法律调查。企业必须聘请精通欧盟及其目标成员国法律的本地专业团队，进行持续性的法规监测与解读。调查的核心应聚焦于目标公司所涉行业是否被明确列入“关键基础设施”或“关键技术”清单。这些清单具有动态演变的特征，往往通过法律修正案或行政指南进行更新与扩展。此外，必须精确评估交易结构是否会触及法定的事前申报门槛。对法律文本的静态理解已不足够，必须预判其解释与适用的最新趋势，尤其是审查机构对“可能影响安全或公共秩序”这一宽泛标准的扩张性解释倾向。

（二）注重投资中结构设计与合规承诺

在敏感行业，应以绿地投资(新投资)为主导，而非并购，或采取参股而不是控股的方法，把持股比例控制在审查触发点之下，在审查通过之后建立起信任后，再实行全面收购。这种渐进式、低冲击的策略极大降低审查机构的警惕性。另外，为了打消审查机构的疑虑，企业应当主动、自愿地提出具有法律效力的行为承诺。承诺可包含保证不转移核心技术、维持目标公司研发团队和投入、关键数据服务器本地化以及敏感决策上独立性等。

此外，欧盟及其成员国外资安全审查机制是法律和政治双重性相互交织。欧盟虽然已经建立起相对完善的法律监管框架，但是该法律框架在实践运作中，“安全例外”条款的适用常常脱离欧盟法院所确立的“严格解释”“比例原则”等法理要求，受到地缘政治、经济竞争态势、国内舆论压力等的影响，表现出很强的政治化倾向。面对这样的局面，中国企业的出路就在于从被动应对转变为积极合规、战略布局。传统的依靠商业逻辑和资本优势的投资模式已经难以为继，必须进行合规审查前置化、交易结构精细化、应对策略专业化的转变。

（作者单位系兰州大学—甘肃省侨联涉外法治研究中心）