张永：功能主义视角下融资租赁的担保构成 | 南大法学202506

【作者】张永（河南财经政法大学法学部副教授，清华大学、海德堡大学联合培养民法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《南大法学》2025年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：《民法典》及《担保制度解释》的多个条文明确了动产担保的功能主义转向。融资租赁出租人的所有权本质上与动产抵押权相似。承租人处分租赁物是有权处分，出租人可据此解除合同或提前收回租金。出租人所有权和租赁物上其他担保物权的顺位应统一适用第414条，无需考察后位担保权人的善恶意。正常经营买受人规则和超级优先权规则也适用于融资租赁。未登记的出租人所有权不得对抗善意买受人、承租人及特定债权人。出租人解除权是出租人所有权的实现方式，须履行清算义务，多退少补。但是功能主义并没有贯彻到底，目前的动产担保体系依然存在一些不协调之处。

关键词：融资租赁；功能主义；非典型担保；清算义务；形式主义

目次 一、融资租赁的功能主义转向 二、功能主义视角下租赁物的再处分 三、功能主义视角下租赁物上的权利顺位 四、功能主义视角下出租人所有权的实现 五、结语

一

融资租赁的功能主义转向

《民法典》关于非典型担保的明显变化是从形式主义向功能主义的转向，不再固守形式上的物权法定及物债二分的外部体例，而是从功能上、实质上判断，若一个权利具有担保功能且存在适当公示手段，就以担保物权的规格处理。《民法典》通过第388条、第403条、第414条、第416条、第641条、第745条、第766条等条文，若隐若现地勾勒出了功能主义担保观的隐藏体系。加上《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）（以下简称“《担保制度解释》”）的规定，功能主义担保观在我国民法体系中已有了比较确定的实定法基础。当然形式主义担保观也有自己的阵地，部分法条也仍坚守着形式主义的立法政策，反对功能主义担保观的学者也大有人在。这种分歧在融资租赁、所有权保留等制度中表现明显。

在融资租赁领域，功能主义的转向有其独特背景。我国融资租赁对国民经济各行业的覆盖面和渗透率远低于发达国家，发展存在瓶颈。世界发展银行《营商环境成熟度报告》（Business Ready）“获得金融服务”的指标体系针对各国动产担保交易法制予以评估，其中包括融资租赁。该指标体系提倡低成本、高效率的动产担保体系，致力于使具有担保功能的动产交易都受统一的担保规则调整，统一设立方式、统一登记系统、统一对抗规则、统一顺位规则、统一实现规则等，增强动产担保交易的透明度和可预测性。自20世纪50年代开始，美国就努力统合各种形式的动产担保交易手段，追求功能主义的判断标准，将所有具有担保功能的动产交易方式都纳入了《美国统一商法典》第九编之内，平等对待所有债权人。这一立法思潮影响到不少国家和地区，加拿大、澳大利亚、新西兰等相继采纳了功能主义立法进路，国际性立法如《移动设备国际利益公约》《动产担保交易立法指南》《动产担保交易示范法》和《欧洲示范民法典草案》等均受到这一立法思潮不同程度的影响。

融资租赁本质上是租赁公司为承租人提供信用支持，只是在外观上充任“出租人”的角色，其不同于买卖、租赁、借款等，更像是一种“混合交易”，以“融物”的手段达到“融资”的目的。出租人的核心关切不是租赁物的所有权，而是以租金的形式回收租赁物购置款的本息及其他费用，至于出租人保留的租赁物所有权不过是为了租金债权的实现而设计的担保手段。商业实践中租赁公司也都是将租赁物所有权作为一种信用交易的担保措施。但在形式主义担保观看来，融资租赁与动产抵押、所有权保留具有不同的交易构成、不同的法律关系内容，应严格遵守物权与债权、所有权与担保物权的界分，不能将两者予以模糊处理。但这样一来本质上都是动产担保手段的几个制度就被人为地割裂开来，并为此设计了截然不同的交易规则，造成本质相同的融资担保手段在立法上被区别对待。

为此，《民法典》对融资租赁的相关立法进行了调整。一是《民法典》第388条增加了“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”这样的指引性表述，在担保物权领域缓和了物权法定的刻板设置；二是《民法典》第745条修改了原《合同法》第242条的表述，删除了“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”的表述，增加了“未经登记，不得对抗善意第三人”的表述。这些调整表明了《民法典》在融资租赁问题上立法政策的新动态。其正当性依据在于融资租赁与普通租赁不同。

此外，《担保制度解释》第1条明确融资租赁、所有权保留等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定，肯定了融资租赁的担保功能。《担保制度解释》第56条明确担保物权人包括所有权已登记的融资租赁出租人，将登记的出租人所有权定性为担保物权。《担保制度解释》第57条规定超级优先权规则适用于融资租赁场合，满足条件时登记的出租人所有权有超级优先效力，如同《民法典》第416条动产抵押权一样。《担保制度解释》第67条规定融资租赁中，出租人所有权未经登记时不得对抗的“善意第三人”的范围，参照第54条关于未登记动产抵押权的效力确定。这些条文的共通之处是将出租人所有权作为与动产抵押权相同的担保权来处理。目的在于规制“手段超过目的”的担保设计，通过功能主义的转向，将涉及出租人所有权的规则与动产抵押权的规则相统合，在司法上努力实现动产担保交易规则的统一。但这种统合并没有功德圆满，相关的体系设计仍有不妥之处，对租赁物上权利冲突、顺位安排及出租人所有权实现等尚不明晰，增加了解释论上的作业负担。

二

功能主义视角下租赁物的再处分

承租人占有、使用、收益租赁物期间，为进行二次融资，可能会将租赁物转让或再担保，如将租赁物抵押给银行。在承租人不能按时偿还租金和银行借款时，就会出现优先保护出租人还是银行的问题。前民法典时代存在两种不同的裁判立场。一种认为应优先保护出租人，出租人所有权优先于银行抵押权。另一种认为应优先保护抵押权，出租人所有权劣后。在《民法典》第745条针对原《合同法》第242条的表述进行调整后，这种分歧也没有完全消弭。核心问题是能否将出租人所有权等同于真正的所有权，抑或将其约等于动产抵押权，从而可类推适用关于动产抵押权的相关规定。

（一）出租人所有权类似于动产抵押权

原《合同法》第242条明确：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”基于一物一权原则，对该条予以反对解释，可认定既然租赁物不是承租人的破产财产，承租人对该物没有所有权，则该物的所有权属于出租人。这种二极管式的思维方式在形式主义担保观的考量下是水到渠成、自然而然的。此时承租人以租赁物抵押是无权处分，在原《合同法》第51条的背景下，该抵押合同效力待定，需要考量的是银行能否基于善意取得获得抵押权。在抵押权没登记时，抵押权不能善意取得。即使抵押权已登记，能否善意取得动产抵押权也存有争议。但即使在前民法典时代，也有法院认为出租人的所有权并非真正的所有权。不能将承租人抵押租赁物理解为无权处分。根据《民法典》第745条，将出租人所有权理解为接近动产抵押权的功能主义担保观日益占据主流位置。最简单的方法是对照《民法典》第403条和第745条的表述，两者均有“……未经登记，不得对抗善意第三人”的表述，既然不登记不能对抗善意第三人，至少说明其不是典型所有权，其权能不完整，某种程度上更类似于动产抵押权。

首先，基于意思表示解释规则，有相对人的意思表示解释，应当结合词句，考虑合同性质、目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。而在融资租赁实践中，租赁公司作为金融机构，其核心的交易模式就是“吃息差”，即通过为承租人出资购买租赁物，而后将购置款加适当利润折合成租金，该租金总和与购置款的差额就是租赁公司的利益来源，其并不在意租赁物的所有权。租赁公司也不具有这些标的物的运营能力，其只关心能否收回各期租金。将出租人所有权等同于真正所有权不符合其真实意思，也不符合融资租赁的交易习惯。当然，在当事人有明确的意思表示足以认定合同仅仅是租赁关系，出租人确实就是老老实实拿租金，至于购置款本息则由承租人另行支付时，出租人的所有权就是货真价实的所有权。

其次，出租人之所以要保留“所有权”，在于对承租人按期交租形成一种心理压力，时刻提醒承租人按时交租，否则出租人可解除合同、收回租赁物。如承租人按时支付全部租金，则皆大欢喜，依交易习惯，承租人往往最终获得租赁物所有权。一旦承租人没按时交租，则出租人可提前收回租金或解除合同、收回租赁物。当然，如上所述，个案中不排除出租人的所有权是真实所有权。

第三，从救济手段上看，根据《担保制度解释》第65条出租人可以拍卖、变卖租赁物所得的价款抵充租金；出租人还可直接请求参照《民事诉讼法》“实现担保物权案件”的有关规定处理。即使出租人收回租赁物，承租人也可以抗辩或反诉方式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的部分，法院一并处理。可见无论哪种方式，法院都要进行清算，对租赁物变价款多退少补。即使在出租人解除合同、取回租赁物的情形，其也不是要终局地保有租赁物所有权，而是仍需对租赁物进行清算，此与《民法典》第566条恢复原状意义上的取回标的物以及《民法典》第235条的所有物返还截然不同，而与《民法典》第413条抵押权的实现手段异曲同工。

（二）承租人处分租赁物与出租人解除权的协调

从功能主义担保观来看，出租人所有权约等于动产抵押权。根据《民法典》第406条抵押人可不经抵押权人同意转让抵押物，以体现对抵押人所有权人地位和处分权的尊重。只不过在动产抵押权登记时，抵押权有追及力，可追及至抵押物受让人，必要时可对其变价款优先受偿。结合《民法典》第403条来看，动产抵押权在未登记时不能对抗善意第三人，则该受让人取得的是完整的无抵押负担的动产，不会被抵押权人所追及。融资租赁也应做相同处理，即承租人作为租赁物经济意义上的所有人，其地位类似于动产抵押人。若其未经同意转让租赁物，应结合《民法典》第406条予以处理。即承租人可自由转让租赁物，若出租人所有权已登记或受让人明知或应知该动产为融资租赁物，则出租人所有权可追及至该动产，尤其在出租人所有权已登记时，其可就该动产的变价优先受偿。而在其没有登记，且受让人为善意时，受让人可取得完整无负担的租赁物所有权。这样就不必动用《民法典》第533条，也无需满足动产善意取得的苛刻条件。在功能主义视野下，承租人对租赁物的转让是有权处分。而在形式主义担保观看来，出租人所有权是真正的所有权，承租人转让租赁物是无权处分，为保护受让人，就要满足善意取得的严苛要件。后者正是原《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕3号）第9条的处理方式，目前已被删除。因为这种处理方法对交易的第三方未必公平。

这里存在一个解释上的障碍，即如何理解《民法典》第753条。根据该条，如承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或以其他方式处分的，出租人可解除融资租赁合同。这里存在两种可能的理论构成。一是认为该条明确了承租人不具有租赁物的处分权，任何关于租赁物的转让、抵押、质押、投资入股等都是无权处分，甚至是侵权行为，因此出租人可解除合同，并基于所有人身份行使所有物返还请求权。这是一种以形式主义担保观为基础的解读，其关于合同解除的效力完全与《民法典》第566条等同。另一种理论构成则认为承租人处分租赁物如同抵押人处分抵押物一样是有权处分，应类推《民法典》第406条予以处理，如此方可避免评价上的矛盾，这是基于功能主义担保观的考量。也有学者认为承租人擅自处分租赁物未必导致出租人合同目的无法实现，不应一概赋予出租人单方解除权，而是要结合承租人交租情况、担保提供情况等，综合判断是否构成根本违约，进而决定出租人能否解除合同。《民法典》第753条实际上过于放宽了出租人解除合同的条件。

（三）承租人处分权的解读

如上所述，《民法典》关于动产与权利担保整体上处于形式主义向功能主义的变迁之中，笔者赞同从功能主义的立法政策来解读《民法典》第753条。第一，承租人的处分是有权处分，相关买卖合同、抵押合同、质押合同、投资合同是有效的。第二，原则上交易的相对方能取得相关权利，如所有权、抵押权、质权。第三，若出租人的所有权已登记，则该担保性所有权可追及至相关第三人，由此可能会出现权利排序的难题。第四，若出租人所有权没有登记，则根据《民法典》第745条，该担保性所有权不能对抗善意第三方，在第三方是担保物权人的情况下，事实上也涉及权利排序问题。第五，作为租赁物买受人的第三方不能基于《民法典》第612条、第613条主张权利瑕疵担保责任，因为出租人的所有权已登记从而推定第三方明知出租人对租赁物有权利，或出租人所有权虽未登记但承租人证明买受人客观上明知。而在买受人不知道也不应该知道时，出租人的所有权负担消灭，买受人取得完整所有权，更无从主张权利瑕疵担保。第六，可以将《民法典》第753条理解为《民法典》第563条的特殊规定，即在性质不冲突的范围内，合同编通则关于解除效力的规定当然适用于融资租赁合同，但《民法典》第566条关于解除效力的规则不能完全适用。因为此时承租人的处分行为虽构成对合同的违反，但相关买卖合同、抵押合同、质押合同、投资合同并不因承租人违反合同而无效，或者说融资租赁合同对承租人处分权的限制仅有债权效力而没有物权效力。无论出租人所有权的追及力是否被切断，相关的第三方都已确定地取得了所有权、抵押权、质押权等，此时出租人不能无视第三人的权利主张取回租赁物或恢复原状，其可基于《民法典》第752条请求支付全部租金或基于第566条主张损害赔偿，但只能择一主张、择一满足。

至此可得出一个结论，即功能主义担保观也能合理解释第753条出租人的特别解除权，其与功能主义担保观的基本立场并不是不可调和的，相反，若基于形式主义担保观来处理的话，可能会导致各方利益失去平衡，对交易安全造成冲击。

认定承租人对租赁物的处分是有权处分的另一个依据是《担保制度解释》第57条，此外该解释第56条的表述也能说明问题，即承租人是可以作为正常经营活动的出卖人出卖租赁物的，也可再次以该租赁物对外设定其他类型的担保物权，这些都是有权处分，相对人能取得所有权或担保物权，与《民法典》第753条的出租人解除权并不冲突。

以上承租人对租赁物的处分以买卖及抵押为分析模型，若承租人不是将租赁物出卖或抵押给第三方，而是将租赁物赠与第三方，则情况会有所不同。结合《担保制度解释》第56条规定，此时不符合正常经营买受人规则，也不符合善意取得构成要件，似乎受赠人不能取得所有权，起码不能取得无担保负担的所有权，出租人似乎可追回或追及该动产。但根据《民法典》第745条“未经登记，不得对抗善意第三人”的规则，出租人无法对受赠人行使所有权或担保权，而只能根据《民法典》第753条解除合同。对于受赠人来说，出租人虽然因其善意不能对抗之，但受赠人也未取得完整所有权，因为承租人无法将自己无所有权之物转移给受赠人，受赠人也不构成善意取得。这样处理是否妥当实值探讨。一种方案是认定《民法典》第745条不适用于承租人无偿转让租赁物的情形，即进行目的性限缩。但实际上承租人也经常进行公益捐赠，甚至承租人也可以是自然人，所以承租人赠与租赁物的情形是完全可能的，融资租赁本身的商行为性质不能阻碍承租人实施赠与行为。因此强行对《民法典》第745条的适用范围进行目的性限缩有削足适履之嫌。这从侧面说明“未经登记，不得对抗善意第三人”的规则以及出租人所有权的担保权化以后，如何体系地进行权利梳理以使之畅通无阻、和谐统一，仍有进一步思考的空间。笔者以为，在目前的立法体例下，应考虑尊重《担保制度解释》第67条、第54条第1项的文义，其中的受让人不仅包括善意的买受人，也包括善意的受赠人。

（四）出租人能否处分租赁物？

以上主要谈及承租人处分租赁物的问题，那么出租人作为形式上的所有权人能否处分租赁物呢？若从形式主义观察，出租人是所有权人，其对租赁物的处分，不论是转让、抵押、质押等都是有权处分，承租人无权干涉，充其量不过是承担违约责任的问题。若从功能主义观察，则出租人只是担保权人，其所谓的所有权只具有担保功能，本质上是一种非典型担保物权。因此其对租赁物没有处分权，其所进行的是一种无权处分。根据《民法典》第597条，相关的买卖合同、抵押合同、质押合同固然有效，但第三方不能继受取得相应的所有权、抵押权、质押权。由于出租人并不占有租赁物，也不存在“有处分权”的外观，难以为证明第三方的善意提供坚实基础。此时第三方只能向出租人主张违约责任，而不能主张物权变动。这一问题的另一思路是回到融资租赁合同的租赁属性，类推适用《民法典》第725条、第405条予以处理，即通过“买卖不破租赁法理”保护承租人利益。两种思路殊途同归，但第二种思路是以出租人对租赁物有真正所有权从而构成有权处分为预设前提的，此时立法基于特殊的政策考量例外地对承租人利益予以优先保护。整体上来看，这种理论构成不如按功能主义担保观处理的思路那般顺畅无碍、体系和谐，而需为了权宜之计不得不于个案中打补丁。事实上，按照功能主义担保观，此时出租人能够处分的不是租赁物本身，而是其对于承租人的租金债权。出租人将该债权转让、质押都是有权处分，会相应发生债权让与、债权质押的法律效果。根据《民法典》第547条主权利转移、从权利随之转移，出租人对租赁物的担保权性质的所有权作为从权利当然也随之转移给债权受让人或为应收账款质权人提供担保，不管该出租人对租赁物的所有权是否进行了变更登记都是如此。

三

功能主义视角下出租人所有权的实现

（一）出租人所有权与其他担保物权

如上所述，承租人可以为租赁物再次设立担保物权，这不是无权处分。如融资租赁公司甲与承租人乙签订了某设备的融资租赁合同，其间乙将该设备抵押给了丙银行，此时如何协调甲的所有权与丙的抵押权？有两种可能的思路。一是根据《民法典》第745条判断银行是否善意，以决定谁更优先。另一个思路是回到《民法典》第414条第2款。笔者赞同第二种思路。

首先，第一种思路在只解决甲、丙的权利冲突时有解释力，但若涉及三方或三方以上的权利冲突，就可能存在不周延甚至自相矛盾之处。如甲的所有权未登记，丙的抵押权也没登记，但丙不知道设备上有甲的出租人所有权，则根据第745条，甲不能对抗丙，即甲＜丙。然后乙又把设备抵押给丁，也没办理登记。丁不知道设备上有丙的抵押权却知道甲的出租人所有权，根据《民法典》第403条，因为丁相对于丙是善意的，丙不能对抗丁，即丙＜丁。又因为丁知道甲的所有权，则根据《民法典》第745条，甲＞丁。由此会出现甲＜丙＜丁＜甲的顺位安排，显然自相矛盾。

其次，《民法典》第414条相对于原《物权法》第199条增设一个第2款，即“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，新增的这一款具有影响担保物权整体结构的重大意义，即其本质上是一个一般性条款，对担保物权的顺位体系进行了重新设计，本应安排在《民法典》物权编第四分编的一般规定部分，而不应被塞到抵押权部分，其在立法体例上的妥当性似有可议之处。当然也可能是为了避免对既有立法体例造成过大冲击，而“偷偷”放在抵押权部分又不太显眼，因此作为权宜之计安置在了抵押权部分。但无论如何“委曲求全”，也不能改变第414条第2款的一般性条款的属性。既然是一般条款，则对于上述案例当然有适用余地。结合融资租赁出租人所有权的担保权属性以及《担保制度解释》第56条尾句的立场，其显然属于《民法典》第414条规定的“可以登记的担保物权”的范畴。如此就应适用第414条第1款第3项来处理案例中甲、丙、丁之间的权利冲突。如果丁的抵押权登记了，按照第414条第1款第2项，丁优先于甲、丙。如果甲的所有权登记在先，丁的抵押权登记在后，则根据第414条第1款第1项，甲优先于丁，丙最劣后。此时无需考虑甲、丙、丁对前手担保权的存在善意与否，而是完全取决于登记的有无及先后。

再次，《民法典》及《担保制度解释》对动产抵押权的对抗效力和顺位安排进行了制度切割，即《民法典》第403条、《担保制度解释》第54条处理的是对抗第三人的问题，其中第54条明确不能对抗的善意第三人的范围包括取得抵押物的受让人及特定债权人（承租人、保全债权人、强制执行债权人、破产债权人），不包括对抵押物享有其他担保权的人。《民法典》第414条、第415条关于担保物权顺位的制度恰好处理的就是后者。所以对抗效力问题和顺位问题是由不同的条文管辖的，其间的分界线非常明确，各司其职，不宜再搅在一起，否则不但会使问题复杂化，而且可能导致循环论证乃至自相矛盾，极大影响交易效率。

此外，根据《担保制度解释》第56条第2款、第57条第2款的表述，承租人可以标的物对外设定担保物权，包括抵押权和质押权，此时该租赁物上同时存在出租人所有权、抵押权、质押权。那么此时这三个权利之间的冲突如何协调、顺位如何安排？应适用《民法典》第415条、第414条综合判断，其本质与上述多个抵押权与出租人所有权并存时的逻辑一样，都是看公示手段的有无和先后，公示的优先于未公示的，先公示的优先于后公示的，都没有公示的按比例清偿，而无需考虑后续担保权人的善意或恶意，而不能适用《民法典》第403条、第745条来处理类似问题，否则同样可能会陷入上文所述的怪圈。至此，可以得出一个结论，即如果融资租赁物上存在出租人所有权、抵押权、质押权乃至其他形式的担保物权（登记的所有权保留、让与担保），都应一体适用《民法典》第414条、第415条的权利顺位规则，从而实现《民法典》强化公示手段、消灭隐形担保的目的。

这里存在一个隐蔽的问题，即《担保制度解释》第43条关于禁止抵押物转让特别约定的效力规则能否类推适用于融资租赁情形。若从功能主义担保观考量，出租人所有权类似于抵押权，而承租人类似于抵押人。只要不违反公序良俗，出租人与承租人之间约定在租赁期间禁止承租人转让的，该约定有效，其债权效力无可置疑，《担保制度解释》第43条类推适用于融资租赁亦顺理成章。在该禁止转让租赁物的特别约定没有经过登记时，若承租人违反该约定转让租赁物，其构成对出租人的违约，出租人当然可以要求承租人承担违约责任，或根据《民法典》第753条解除合同，但转卖合同有效，若租赁物已交付，则买受人可以取得所有权，除非出租人有证据证明受让人知道融资租赁合同中存在该禁止转让的特别约定。在该禁止转让的特别约定已登记时，承租人转让租赁物的合同依然有效，但是买受人不能取得租赁物所有权，即使租赁物已交付或已过户登记也是如此。但如果买受人代替承租人提前支付各期租金的话，情况应有所不同。因为，出租人对承租人的租金债权是主权利，而出租人对租赁物的所有权是担保该租金债权实现的从权利，在买受人代为支付完毕各期租金的情况下，主权利消灭，作为从权利的出租人对租赁物的所有权当然应随之消灭。这里应当坚持主权利消灭、从权利随之消灭的基本法理，即依然在《民法典》第393条第1项的管辖范围之内。因此，《担保制度解释》第43条关于禁转特约的规则在融资租赁场合应当也有其适用余地，尽管从形式上看出租人作为所有人要求承租人非经同意不得转让租赁物很奇怪，因为这似乎是不言自明、理所当然的，但如果从功能主义考量，就能明显看出此处的交易结构与动产抵押是本质相同的，基于相同事务相同处理的法理，《担保制度解释》第43条适用于融资租赁物在逻辑推理上似乎是自然而然之事。但这里确实存在难以逾越的障碍，即《民法典》第406条允许抵押物自由流转，因此才有《担保制度解释》第43条禁转特约的例外设计，而《民法典》第753条却明确了承租人不得擅自转让抵押物，既然如此禁转特约似乎已无用武之地。可《担保制度解释》第56条第2款又允许承租人作为正常经营活动的出卖人，可以出卖租赁物，这样反推，似乎《担保制度解释》第43条依然有发挥空间。可见，在这个问题上又一次体现了立法上对功能主义作用边界的撕裂态度。

当然，可能引起争议的是如何登记，该类禁转特约是否有登记能力。尽管之前理论上有所争议，但中国人民银行发布的《动产与权利担保统一登记办法》第2条第4项已对此明确规定，此外《动产与权利担保统一登记办法》第9条关于登记能力事项明确规定：“担保权人可以与担保人约定……禁止或限制转让的担保财产等项目作为登记内容……”因此无论是《担保制度解释》第43条中抵押物禁转特约还是融资租赁物禁转特约在我国都具有登记能力，都可以在中国人民银行征信中心的动产和权利担保统一登记系统上进行线上登记。该登记系统采用人的编成主义，面向公众开放相关的登记与查询系统。比较法上禁止或限制担保物转让约定的登记能力，在德国法上也是被认可的，《德国民法典》第892条第1款后段规定“……权利人在处分已登记于土地登记簿的权利方面受限制的，仅在该项限制可由土地登记簿看出或为取得人所知时，该项限制才对取得人有效力”，学理上普遍认可该相对性处分限制（Verfügungsbeschränkungen）具有登记能力。当然如果租赁物是特殊动产，如船舶、机动车、航空器，则由相应的海事局、车管所、民航局进行，不实行线上登记。

（二）出租人所有权与正常经营买受人

正常经营买受人规则能否适用在融资租赁情形？笔者以为应进行个案判断，不宜统一作答。

一方面，融资租赁的标的物与动产抵押物有所不同，后者只要可以流转且具有交易价值即可，无论何种类型的动产。而融资租赁兼具融资与融物双重属性，前者为目的，后者为手段。其标的物应为适合租赁之物，存在原物返还的可能，实践中大多数租赁物是设备、仪器、机械等生产资料，承租人租用这些动产的目的是持续进行生产经营。而按照《担保制度解释》第56条第1款第2项，承租人出售这些生产设备，不适用正常经营买受人规则，有观点就认为正常经营买受人规则不适用于融资租赁的情形。另一方面，维护正常经营买受人的交易安全、限缩其查询义务、减少交易成本的需求在融资租赁中也同样存在，因此《民法典》第404条虽只规定了抵押的情形，但《担保制度解释》第56条第2款明确了正常经营买受人规则在融资租赁情形的适用。这样处理的理由大概是融资租赁造成了承租人对租赁物占有、使用、收益的外观，虽然确实不是将其用于流通销售，事实上也确实大多是生产设备，但《民法典》没有将融资租赁物仅限于生产设备，并没有禁止原材料、半成品、成品等作为融资租赁物，而且生产设备和存货之间也可能互相转换，因此完全将正常经营买受人规则排除于融资租赁并无充分理由。比如农场经常出售庄稼、牲畜、牛奶等，但如其以融资租赁的方式获得10辆收割机，并将老旧的收割机出售，则买受人没有理由不受正常经营买受人规则的保护。农场偶尔出售多余或陈旧的农机具实属正常，因为农场的经营范围可以很宽泛，出售废旧或多余的农机具也没有超出其持续经营活动的文义，更没有超出买受人的预期，甚至也没有超出担保权人的预期。因此，在融资租赁领域不能完全排除正常经营买受人规则的适用。

但正常经营买受人规则的适用前提是出卖人具有处分权，而融资租赁的承租人从形式上看并无处分权。若其无权处分租赁物，买受人可能会受到善意取得制度的保护。而且如果租赁物为不动产，而正常经营买受人规则以动产为前提，则后者仍难适用。善意取得租赁物情形，则该物上原有的出租人所有权归于消灭。因此究竟采用“正常经营买受人规则”还是“善意取得制度”来保护租赁物的买受人，再一次涉及出租人所有权的定性问题。如上所述，若采用功能主义担保观，则承租人类似于抵押人，买受人作为第三人已占有了租赁物，则根据《担保制度解释》第67条对该解释第54条的参照适用，出租人所有权未登记的，不得对抗善意第三人，就是说，出租人不能向买受人行使“担保权”。这里适用的并非《民法典》第404条，而是第745条。但对于第三人能否取得标的物，存在不同的理论构成。

如贯彻功能主义，则出租人的所有权是类似抵押权的担保权，承租人的处分不是无权处分，承租人可自由转让租赁物，即使《民法典》第753条也仅仅规定了此时出租人有解除权，但并未否定转让行为的效力。此时，第三人是基于法律行为取得所有权，根据《担保制度解释》第67条该所有权不存在任何担保负担。即使之前出租人所有权经过登记，此时对于第三人来说，仍然可参照正常经营买受人规则判断取得的标的是否负有担保负担。

如果采用形式主义的观察，承租人出卖租赁物就构成无权处分，作为第三人的买受人要取得所有权就得依赖善意取得制度；若不构成善意就无法取得标的物所有权。如果出租人的所有权已经登记，则可能面临构成善意与否是否需要查询登记簿的问题，这时能否参照正常经营买受人规则是存疑的，毕竟正常经营买受人规则解决的问题是标的物是否负有担保负担，而不是解决能否善意取得所有权的问题。所以，对于该登记的效力，还要就该登记对于善意取得的善意判断是否有影响作深入分析。有人认为，既然出租人的所有权已经登记，则当然可以对抗第三人，即便第三人客观上对承租人占有动产存在信赖，也不能取得所有权。也有人认为租赁物上已登记的所有权人可以对抗租赁物的买受人、抵押权人、质权人。如果紧扣立法文字，这里确实存在模糊之处，即“未经登记不得对抗善意第三人”只是表明“未经登记”时的效力，而没有表明“经过登记得以对抗善意第三人”，如此反对解释在逻辑上未必周延，因为确实存在经过登记也不能对抗第三人的情形，如此处的正常经营买受人规则。所以《民法典》第745条没有对租赁物登记的“积极效力”作出规定，得否适用善意取得，尚需根据善意取得的具体构成来判断。整体上来看，功能主义的理论构成更加清晰、明确，对正常经营买受人的保护也很到位。

（三）出租人所有权与超级优先权

依据《民法典》第416条，只要抵押人在购入标的物后10日内为相关融资人办理抵押权登记，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿。如上所述，从功能主义角度看，融资租赁出租人所有权类似动产抵押权，两者的不同之处在于抵押权是法定担保物权，而出租人所有权形式上不太符合物权法定的教义。由此，超级优先权规则能否适用或类推适用到融资租赁情形是存在争议的。

如甲融资租赁公司与乙公司签订融资租赁合同，约定租金若干，分10年支付，甲的所有权已进行了登记。此前乙和丙银行根据《民法典》第396条登记了浮动抵押权。那么该浮动抵押效力能否及于该设备可能会存在争议。

按照形式主义担保观判断，超级优先权只适用于抵押权这种情形，或者说应当称之为超级抵押权，不包括其他类型的担保权，不能扩大到所谓的非典型担保。出租人既然不选择《民法典》第416条的交易结构，就不得依该条主张超级优先权，融资租赁也不例外。此时该设备的所有权人是甲，其不构成乙的责任财产，也不是可供抵押的财产，浮动抵押的效力自然不及于该设备，此处与第416条的情形不同。后者的情形是抵押人买入了标的物，该标的物属于其责任财产，进而存在被之前的浮动抵押的效力所覆盖的危险，为此法律不得不为抵押人的再融资开了一个口子。但融资租赁的情形与此不同，作为租赁物的设备并不归乙所有，因此乙、丙之间的浮动抵押权不能及于该设备，所以甲的所有权和丙的浮动抵押权间不存在顺位问题。

功能主义担保观则认为是否属于担保权的判断关键在于功能。而功能主义担保观则认为出租人甲的所有权和一般的动产抵押权并无本质不同，承租人乙似乎才是真正的所有权人，本质上该设备可视为承租人的责任财产，并同样存在被乙、丙之间的浮动抵押所覆盖的可能。所以超级优先权规则在融资租赁的情形依然有适用空间，而且在逻辑上也并无龌龊之处。在上例中，也要严格遵守超级优先权的要件，即乙在收到设备后应在10天内为甲的所有权办理登记，只要甲的所有权及时办理登记，则甲的担保物权性质的所有权就优先于丙的浮动抵押权。可见形式主义和功能主义在这个场合是严重对立的，法律效果也截然相反。

笔者尊重《民法典》《担保制度解释》的立法政策，坚持功能主义的担保观，平等对待不同形式的动产担保交易手段，如此才能给承租人提供更多的回旋余地，使其能够顺利通过融资租赁取得适当的设备。这样处理对出租人所有权也是一种保障，因为其在效力上优先于在先的浮动抵押权，更优先于承租人以该设备为标的设立的其他担保物权，从而使其可放心大胆地通过融资租赁的方式给承租人提供信用支持。这样处理对浮动抵押权人也很公平。因为浮动抵押权人预期的是正常的买进卖出，抵押权及于所有处于流动之中的设备、产品、半成品及原料等。对于通过融资租赁等特殊交易方式进行的摄入，其并不存在这种效力优先的预期。而且如果此时浮动抵押权的效力依然优先的话，就等于间接地以出租人的资产来担保浮动抵押权人的债权。而与此同时出租人的租金还没有完全回收，这显然对融资租赁的出租人不公平。基于此《担保制度解释》第57条对《民法典》第416条进行了目的性扩张，明确担保人在设立浮动抵押并登记后又以融资租赁方式承租新的动产，并在动产交付后10日内办理了出租人所有权登记，其主张权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院予以支持。该条第2款进一步明确承租人以融资租赁方式占有租赁物但未付清全部租金，又以该动产为他人设立担保物权，第1款所列融资租赁出租人为担保租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付10日内办理登记，主张其权利优先的，法院应当支持。可见，在这个问题上，《担保制度解释》采取了功能主义立场。超级优先顺位规则的植入，相当于对功能主义担保观之下消除所有权和担保物权之间区别的一种纠正。该条款的唯一的瑕疵在于表述上的不周延，即第1款和第2款前半部分都是兼顾了所有权保留和融资租赁两种情形，但是在最后一句只表述了“主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持”，似乎遗漏了融资租赁的情形，完整的表述应该是“主张其权利优先于买受人或承租人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持”。此外应当注意《民法典》第416条不适用于售后回租的情形，因为售后回租不具有“融物”的效果，只发挥承租人自有之物的融资效用，并没有给承租人带来责任财产的增加，性质上无法在其上产生超级优先权。所以应当对《担保制度解释》第57条第1款中的“新的动产”进行限缩解释，排除承租人以“旧的动产”进行售后回租的情形。

（四）出租人所有权的对抗效力

“对抗云者，系以权利依其性质有竞存抗争关系为前提。”《民法典》第745条明确融资租赁中出租人的所有权未经登记不得对抗善意第三人，反对解释就是只有该所有权经登记才能对抗善意第三人，此即所谓登记即推定知悉的规则。如何理解这里的善意第三人曾存在不少争议。主要是这里的第三人是否包括全部担保权人、债权人，或者只包括债权人，而对于担保权人则交由担保权顺位规则去处理。目前《民法典》采纳了两分法的处理方式，即对抗第三人的范围问题交由《担保制度解释》第54条处理，至于与其他担保物权的顺位问题，由《民法典》第414条、第415条来调整。《担保制度解释》第67条明确在融资租赁合同中，出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力参照本解释第54条的规定，由此出租人所有权的对抗效力问题在范围上与动产抵押权相同。

参照《担保制度解释》第54条第1项，若出租人所有权未登记而对租赁物受让人行使其担保性所有权的，人民法院不予支持，除非出租人能证明受让人知道或应当知道租赁物上存在出租人的所有权，如上所述，这里的受让人应包括有偿的买受人和无偿的受赠人。如此，采反对解释意味着，如果该出租人所有权已经登记，那么出租人可以向受让人主张其担保性的所有权，即此时表面上存在两个所有权，出租人所有权和受让人所有权，只不过前者按照《担保制度解释》第56条第2款属担保物权，其效力和动产抵押权等同，只有在符合正常经营买受人规则时，其追及力才如同动产抵押权一样被例外切断。在其他情况下，该已经登记的出租人所有权应类推适用《民法典》第406条，即出租人所有权的效力追及至受让人所受让的标的物，在承租人不支付剩余租金时，即可参照担保物权的实现方式拍卖、变卖该租赁物，并优先受偿。而如果该出租人所有权没有登记，则其不能向受让人行使该担保性的所有权，此时受让人取得的是一个没有出租人所有权担保负担的清洁所有权，只不过出租人可根据《民法典》第753条解除融资租赁合同要求承租人承担违约责任，但此时并不能殃及租赁物的善意买受人。

根据《担保制度解释》第54条第2项，若出租人所有权没登记，承租人将租赁物转租给他人时，该转租关系不受影响，除非出租人证明次承租人知道或者应当知道标的物上存在融资租赁关系及出租人所有权。也就是说，如果出租人所有权没登记，则承租人当然可以转租该租赁物，而且即使出租人所有权产生在前，也不能影响后产生的租赁关系。如果承租人没有及时支付租金，出租人要实现其租金债权时，即使其拍卖、变卖该租赁物，该租赁关系依然有效，由新买受人概括承受，在效果上与《民法典》第405条相同。而如果出租人所有权已经登记了，则虽然承租人依然可以转租，且转租关系依然有效，但出租人所有权具有对抗次承租人的效力，如果承租人没有支付租金，则出租人可以主张实现其担保性所有权进而拍卖、变卖租赁物，并从中优先受偿。为使得拍卖、变卖顺利实现，其可基于对抗效力主张涤除该转租关系，买受人可以取得没有租赁合同负担的干净标的物。这也与《民法典》第405条的反对解释殊途同归，进一步体现了融资租赁中出租人所有权与动产抵押权的相似性。

与此相关的一个直接的拷问是这里的转租是否适用《民法典》第716条至第719条的规定。如果从形式上看，融资租赁中承租人转租和普通租赁中承租人转租是一样的，因此应当适用这些条文。但如着眼于功能主义担保观，将出租人所有权看成类似于动产抵押权的担保物权，则结论有所不同。因为《民法典》第716条至第719条中出租人是真正意义上的所有权人，并不存在出租人为承租人融资、融物的内容，承租人擅自转租构成对出租人信赖的辜负，是一种严重违约，因此转租须经过出租人同意，否则出租人可以解除合同。而融资租赁中出租人所有权不是真正意义上的所有权，毋宁说是为了担保其之前为承租人购买特定租赁物所支出的货款本息的回收，只不过此货款本息采用了分期支付租金的方式来回收，因此融资租赁存在三方当事人、两个合同关系以及“融资+融物”的特别要素，和租赁合同本质不同，在转租的问题上也不宜回归到租赁合同的处理方式，而且《民法典》关于融资租赁合同的规定末尾也确实没有类似第656条、第769条、第808条、第918条、第960条、第966条等的准用性规定。这里的次承租人能否代承租人支付租金以防止转租关系被已登记的出租人所有权所破坏呢？当然可以，其根据在于《民法典》第524条而不是第719条。乍一看第719条似乎更加贴合，因为这是关于次承租人代位清偿的直接规定，但如上所述，融资租赁的承租人更接近于真正所有权人，其转租无须经过出租人同意，此与第719条要求转租须经出租人事先同意并进而对出租人具有约束力为前提有所不同，因此严格来讲第719条中次承租人替承租人支付租金仅仅涉及租金抵充的问题，而融资租赁中次承租人代为支付租金则意在涤除出租人的担保性所有权，因为其作为次承租人在承租人不能按时支付租金时势必会面临已登记的出租人所有权实现其担保功能的威胁，显然属于对承租人债务的履行具有合法利益的第三人，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第30条第2项中的合法占有人，完全满足第524条的要件。

根据《担保制度解释》第54条第3项及第67条，若承租人的其他债权人向法院申请保全或者强制执行租赁物，且法院已经作出财产保全裁定或采取了执行措施，则此时若出租人所有权没有登记的话，其不能在承租人不支付租金时主张拍卖、变卖租赁物并就价款优先受偿。也就是说，此时出租人对承租人的租金债权虽然有出租人所有权予以担保，但由于该所有权没有登记不具有对抗善意第三人的效力，此时出租人的租金债权与采取了保全或执行措施的承租人的其他债权人效力平等，充其量只能按债权额比例从租赁物变价款中受偿。而如果出租人的所有权已经登记了，则根据《民法典》第745条其具有完全的对抗效力，可以对抗承租人的所有其他债权人，包括采取保全或强制措施的债权人。此时如承租人不支付租金，出租人可就租赁的变价款优先受偿。对此的另外一个解释论视角是类推适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2020〕21号）第16条，即由于融资租赁和所有权保留中都存在担保性所有权（出租人所有权、出卖人所有权），并以此担保相关金钱债权（租金债权、价款债权）的实现，两者具有本质上的相似性，这一点在《担保制度解释》第56条、第67条中也被反复提及。因此上述第16条虽然是关于所有权保留的规定，但将其类推适用到融资租赁的情形也有充分的合理性，由此承租人对于承租的出租人的财产，已经支付部分租金并实际占有该租赁物，但出租人依租赁合同保留所有权，法院依然可以查封、扣押、冻结。如果出租人所有权已办理登记，则出租人的剩余租金债权可以从租赁物变价款中优先受偿。出租人如果主张取回该租赁物的，承租人可以依据《民事诉讼法》第227条规定提出异议。

在承租人破产的情形，一个基本的问题是租赁物是否为其破产财产，进而出租人可否基于其担保性质的所有权对租赁物的变价款优先受偿。破产程序是债权的概括受偿程序，具有中止执行和禁止个别清偿的效力。根据《担保制度解释》第67条和第54条第4项，比照抵押人破产的情形，此时也要区分出租人所有权是否已登记。若其所有权没有登记，则在承租人破产的情形，出租人不能基于其担保性所有权主张对租赁物的变价款优先受偿，其对承租人的租金债权只是没有优先效力的普通债权。如出租人所有权已登记，则可以对租赁物行使担保物权的别除权，对变价款优先受偿。当然形式主义的担保观认为出租人所有权即真正的所有权，租赁物根本不是破产财产，出租人可以行使物权请求权性质的取回权。这种立场集中体现在原《合同法》第242条，该条规定出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的，租赁物不属于破产财产，显然采纳了形式主义的观点，不认可出租人所有权的担保权属性。《民法典》第745条保留了前半段，删除了“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”的表述，增加了“（出租人所有权）未经登记不得对抗善意第三人”的表述，集中体现了《民法典》动产与权利担保由形式主义向功能主义的转向。根据这一转向的思路，不再认为租赁物不属于承租人的破产财产，也不认为出租人的所有权是真正的所有权，其对租赁物可以行使的是基于担保物权的别除权，而不是基于所有权的取回权。《担保制度解释》第67条和第54条第4项也契合了《民法典》的政策转向，明确了登记所有权的出租人只能行使破产别除权，没有破产取回权，保持了体系上的协调和配合，但若结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2020〕18号）（以下简称“《破产法解释二》”）第2条，情况就有所不同。该条第1项规定债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产和该条第2项规定债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产都不是破产财产。从《民法典》消灭隐形担保、转向功能主义的立法政策并结合《民法典》第388条、第641条、第745条以及《担保制度解释》第1条、第54条、第56条、第67条的体系解释来看，融资租赁出租人所有权和所有权保留中出卖人的所有权具有实质一致性，应做相同处理。如此一来，所有权保留中登记的出卖人所有权应按照担保物权处理，其对标的物享有担保物权的别除权而不是取回权，而标的物即为买受人的破产财产，这样处理赋予了出卖人变价款的优先受偿权，对其利益并没有妨害，也是功能主义担保观的当然结论。但《破产法解释二》第2条第2项显然没有与《民法典》的转向保持同步，在2020年重新修订时依然坚持着形式主义的判断，无视登记的出卖人所有权的担保物权属性，该条规定与《民法典》及《担保制度解释》的上述条款之间存在突出的体系违反。既然融资租赁中出租人所有权与所有权保留中出卖人所有权具有一致性，则结论就是在《破产法》及其司法解释看来，融资租赁中租赁物不是承租人的破产财产。也可以对《破产法解释二》第2条第1项中的“租赁”进行扩大解释，认为其包括融资租赁，或者将融资租赁纳入“其他法律关系”的表述中。但无论哪一种路径，该立场显然与《民法典》第745条删除原《合同法》第242条“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”的表述在立法政策上南辕北辙、背道而驰。

四

功能主义视角下出租人所有权的实现

《民法典》第752条规定，承租人经催告后在合理期限仍不支付租金的，出租人有两个权利可供选择，一是要求承租人提前支付全部租金；二是解除合同、收回租赁物。这种二选一的规则设计，有明显的形式主义色彩，体现了融资租赁的合同债权属性，但对于出租人所有权的担保属性则呈现不足。因此在《民法典》动产与权利担保体系由形式主义转向功能主义的背景下，应充分重视出租人所有权的担保权属性以及其所有权的实现方式，并对该选择权予以重新审视。

（一）出租人所有权的实现条件

根据《民法典》第752条，无论是要求承租人提前支付全部租金，还是要求解除合同、收回租赁物，都必须满足“承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金”。如果对照《民法典》第410条第一款关于抵押权的实现条件，即“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形……”，可以发现“承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金”属于“债务人不履行到期债务”的情形，但此时仍不能直接类推适用《民法典》第410条来实现出租人的所有权，因为承租人的租金义务有分期给付的特点，其有期限利益，原则上出租人不能要求提前一次性清偿所有租金，而只有在经催告后合理期限内仍不交租时才导致承租人丧失期限利益，出租人所有权的权利实现条件才于此时成就。另外，《民法典》第410条关于抵押权实现还有“发生当事人约定的实现抵押权的情形”这个选项，此点在《民法典》第752条没有体现，那么在融资租赁合同中当事人能否约定实现出租人所有权的某些情形呢？《民法典》《担保制度解释》《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）（以下简称“《融资租赁解释》”）对此都没明确，存在法律漏洞。比如融资租赁合同约定，如果承租人擅自转租、质押、出借、抵押租赁物等，出租人即可要求租金加速到期，并就租赁物变价款优先受偿。这些当事人之间的关于出租人所有权实现的“另有约定”的情形，其效力如何？能否参照《民法典》第410条承认其效力，殊值讨论。

《融资租赁解释》第5条对此予以概括回应，显然该条与《民法典》第752条及第410条的关系密切，并对相关条款进行了调整。首先，第3项明确除了承租人未支付租金的情形外，还可能存在其他致使融资租赁目的不能实现的情形，对《民法典》第752条的适用范围进行了扩张，也就是说即使不存在承租人不支付租金的情形，但承租人存在使合同目的不能实现的其他事由，出租人仍可解除租赁合同、收回租赁物或者要求提前清偿全部租金。其次，第1项和第2项都是对承租人欠付租金而出租人主张解除权的规定，不过相对于《民法典》第752条予以进一步类型化，区分融资租赁合同是否事先就欠付租金赋予出租人解除权予以约定，第1项讨论的是约定解除权的情形，属于《民法典》第562条第2款的适用场景。第2项则以不存在约定解除权为前提，属于《民法典》第563条第1款第3项法定解除情形。但相对于第562条第2款、第563条第1款第3项，《融资租赁解释》第5条都附加了一些额外要求，以提高出租人解除权的门槛，避免出租人滥权。根据《民法典》第562条第2款，只要约定的情形出现，解除权即成就，解除权人即可行使解除权，再无其他障碍。但《融资租赁解释》第5条第1项与《民法典》第752条却又额外设置了催告程序。其正当化的理由大概在于虽然约定解除权可以排除法定解除权，但承租人欠付租金属于迟延履行主要债务，根据《民法典》第563条第1款第3项，须经过催告程序给予承租人补救的机会，约定解除权的情形也不应无视该法律思想。另外《融资租赁解释》第5条第2项同时也对《民法典》第752条进行了进一步限制，即承租人欠付租金达到两期以上的或者数额达到全部租金15%以上时，出租人才能经催告而解除融资租赁合同，从该条文的表述上来看，其参考了《民法典》第634条第1款对出卖人解除权特殊限制的立法思想。

如果从功能主义角度看，上述因承租人违约而解除融资租赁合同的有关规定，实际上就是出租人所有权的实现条件，目的在于通过实现该特殊的非典型担保权使得出租人的租金债权得以实现。因此《融资租赁解释》第5条第3项对《民法典》第752条适用范围的扩张以及《融资租赁解释》第5条第1项、第2项对《民法典》第752条适用条件的限制，不但适用于第752条的“解除合同、收回租赁物”，也适用于“请求支付全部租金”。也就是说出租人无论如何选择都要满足《融资租赁解释》第5条的要求。以欠租为例，承租人如果只是在催告后合理期限内不支付租金，出租人尚不能要求租金加速到期，还需当事人事先对此有明确约定。若没有事先约定，则必须达到“承租人欠付租金达两期以上或数额达到全部租金15%以上”的程度。

（二）出租人所有权的实现方式

如上所述，在满足《民法典》第752条和《融资租赁解释》第5条时，出租人可以解除合同、收回租赁物或提前收回全部租金。但通过何种方式才能达致最终结果？在形式主义和功能主义看来答案会有所不同。

如果将出租人所有权视为真正所有权，且租赁物的价款本息和租金总额大致相当，则在满足特定条件时，出租人可解除合同、取回租赁物或者要求承租人提前支付租金，后者以继续维持合同效力为前提，而前者则意在提前终止合同效力。两者之间泾渭分明、非此即彼，若出租人主张租金加速到期，则意味着其放弃了租赁物所有权，不得再主张取回租赁物。否则出租人将双重受益，而承租人则鸡飞蛋打，双重受损。《融资租赁合同》第10条即采纳这种立场，要求出租人必须在“要钱”还是“要物”之间进行选择，悉听尊便。若出租人主张“要物”，则其仅可以基于普通的违约责任寻求合同解除的救济措施，并通过普通诉讼程序予以实现，因此根据《民法典》第565条、第566条发生通知、协商、适当且及时评估的义务，否则可能对承租人不利，诱发纠纷。如果收回的租赁物不足以弥补出租人损失的，出租人可根据《融资租赁解释》第11条第1款向承租人主张赔偿。其实也可以将其视为《民法典》第566条第2款的适用情形。如果租赁物价值超过欠付租金本息的，承租人可主张不当得利返还。这种方式完全是基于形式主义的考量，是一种局限在合同法领域的救济手段，只看到了融资租赁中当事人权利的债权属性，而无视出租人所有权的担保物权属性。

如果采纳功能主义，则《民法典》第752条、《融资租赁解释》第5条、第10条的解释论会呈现另一番面貌。

如果出租人选择租金加速到期，承租人须提前支付全部租金，若其支付不能，则基于出租人所有权的担保权性质，出租人可主张拍卖、变卖租赁物，在该所有权已登记时可要求对变价款优先受偿。《担保制度解释》第65条第1款前半段即明确此点，此时要先判令承租人提前清偿租金，然后判必要时可以拍卖、变卖租赁物并以变价款优先清偿租金债权。如果承租人不履行生效判决，则执行法院可以租赁物变价款清偿租金债权，如租金债权尚未全部满足，则可继续执行承租人的其他责任财产以满足剩余租金债权。当然在普通诉讼程序中，法院也可以反其道而行之，即先拍卖其他责任财产，以变价款消灭租金债权。在无法全部满足租金债权时，出租人可要求执行租赁物来满足剩余债权。无论孰先孰后，出租人对租赁物的变价款可主张优先受偿，对其他责任财产则不能主张优先受偿。

另外，根据《担保制度解释》第65条第1款后段，出租人还可以依照担保物权的实现程序请求拍卖、变卖租赁物，并以变价款清偿租金债权。此时就是将出租人的所有权看成动产抵押权，在《民法典》第752条、《融资租赁解释》第5条规定的条件满足时，出租人即可申请启动《民事诉讼法》第203条、第204条规定的实现担保物权案件的特殊程序，便捷高效地实现出租人的所有权。但是该特别程序的执行标的物只有租赁物，而不能包括承租人的其他责任财产。从《担保制度解释》第65条第1款后段“当事人请求参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许”。承租人作为违约方也可以申请启动《民事诉讼法》第203条、第204条规定的担保物权案件的特殊实现程序，即承租人也是《民事诉讼法》第203条中的“其他有权请求实现担保物权的人”之一。

（三）出租人所有权的实现效果

功能主义视角下出租人“解除合同、收回租赁物”的意义与《民法典》第566条作为合同解除效果的“恢复原状”的意义并不相同。后者返还租赁物是合同解除的当然结果，由出租人终局地保有该租赁物即可，这适用在普通租赁合同中完全没问题。但在融资租赁合同中，出租人“解除合同、收回租赁物”不是终点，出租人还要继续承担对收回租赁物的清算义务。对此《民法典》第758条规定了收回的租赁物价值超过欠付的租金及其他费用的，承租人可以请求返还。但这不意味着出租人根据《民法典》第752条解除合同、收回租赁物时不负有清算义务，更不能认为除了《民法典》第758条第1款外出租人就不负有清算义务了。说到底，出租人的所有权具有担保功能，类似于动产抵押权，也要受到流押禁止的限制，出租人作为担保物权人不能仅仅因为承租人没有支付租金就直接成为租赁物的真正所有人，如同抵押权人不能仅仅因为债务人未履行债务就直接成为抵押物所有人一样（《民法典》第401条）。不管第758条还是第752条，只要出租人解除合同、收回租赁物，都应当就未付租金及其他费用和租赁物的价值之间进行清算，多退少补，当事人甚至可以通过私力救济的方式对租赁物拍卖、变卖。租赁物的价值超出未付租金及相关费用的，超出部分由出租人返还给承租人。如此方能将功能主义担保观贯彻始终，并与《民法典》第413条保持一致。为使这一问题得到明确，《担保制度解释》第65条第2款前半段规定“出租人请求解除融资租赁合同并收回租赁物，承租人以抗辩或反诉的方式主张租赁物价值超过欠付租金及其他费用的，人民法院应当一并处理”。这里的“一并处理”，实际上就是要求超出部分应返还给承租人，这与《民法典》第413条规定的抵押权实现效果完全相同。尽管此《担保制度解释》第65条相较于《民法典》第758条第1款赋予出租人更多元的救济手段，如出租人可主张提前收回租金、按照《民事诉讼法》第207条—第208条“实现担保物权”、解除合同并收回租赁物，但两者都强调按质论价、多退少补，因此并不存在本质冲突。但《民法典》第758条第2款中的出租人更接近于真正所有权人，于此似乎并无《担保制度解释》第65条的适用空间，为消除这种不协调，应对第65条进行目的性限缩，将其局限于出租人的担保性的所有权情形。

五

结语

融资租赁中出租人保留所有权的目的在于担保租金债权的实现，其对租赁物的占有、使用、收益权能都转给了承租人，出租人也不能处分租赁物，可见其地位相当于动产抵押权人，而承租人更接近于真正所有人。功能主义担保观的核心要义就是看交易有没有担保功能，对有担保功能的交易，无论其采用何种形式，均应适用统一的设立、生效、对抗、顺位及实现规则，以防当事人借助不同交易结构的选择而额外获益，构成对其他本质相同的交易结构的不平等对待。《民法典》第388条和第745条在融资租赁中引入了功能主义担保观，并通过《担保制度解释》第54条、第56条、第57条、第65条、第67条等予以贯彻落实，明确了出租人所有权的担保属性。这些安排妥善平衡了出租人、承租人和第三人之间的利益关联。出租人所有权的登记对抗规则消灭了隐性担保对交易安全的危害，避免了形式主义下无权处分规则的实质不公平。承认出租人所有权具有超级优先效力，增强了担保交易的稳定性和可预期性。对出租人所有权统一适用《民法典》第414条也有利于担保物权顺位体系的明晰，避免隐性担保的道德风险。出租人清算义务的强化有利于保护承租人利益，同时简化了出租人所有权的实现程序，而且当事人都可以启动担保物权案件的特别程序，将降低出租人所有权的实现成本。功能主义担保观并不否定融资租赁的债权属性，更不是否定现行的物债二分体系及所有权和担保物权之间的界分，而只是围绕出租人所有权的保护和实现，将担保物权的相关规则在这个范围内予以适用。融资租赁毕竟是一种典型合同，规定在合同编而不是物权编，与出租人所有权保护和实现无关的部分当然还要继续适用合同编相关规则。可以说融资租赁横跨了债权和物权，其虽置身于《民法典》合同编阵营，但关于出租人所有权保护和实现却要适用或参照适用担保物权的规则。由此可能引发概念、规则、体系上的某些不协调，虽然《担保制度解释》已消除了某些冲突之处，但如上文所述，仍存在不和谐、不顺畅之处，其运行效果也有待司法实践的进一步检验。

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《南大法学》2025年第6期目录

1.非法经营罪保护法益转型与限缩路径：从秩序到个人本位的转向

徐光华、马之卓

2.虚开增值税专用发票罪的不法构造与规范路径

王嘉鑫

3.真意保留的概念与制度反思

栾志博

4.功能主义视角下融资租赁的担保构成

张永

5.论代偿请求权的功能类型及其实现

——以特定物买卖中的买受人救济为中心

胡相宜

6.论被害人代表人的诉讼地位与产生机制

——以涉众型经济犯罪案件为研究对象

方鑫汇

7.论公司违法分配利润中的董事对公司债权人责任

——以《公司法》第191条为中心

樊健、吴诗曼

8.国际法必要勤勉概念的演变与澄清

罗旷怡

9.论电商平台对知识产权侵权通知的实质审查义务

虞婷婷

10.《民法典》第1181条（被侵权人死亡时的赔偿权利人）评注

李承亮

《南大法学》经国家新闻出版署批准，于2020年正式创刊，2021年入选为南京大学中国社会科学研究中心CSSCI（2021-2022）扩展版来源期刊。《南大法学》承继自《南京大学法律评论》，后者创始于1994年，为国内最早的法律评论书刊，《南大法学》植此沃土，纳故吐新，将来枝繁叶茂，良可期也！

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责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 张科

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